(4734 S. K. m. 10, 54, 65) (4735 S. K. m. 11) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43)
Toplantı No: 2010/022
Gündem No: 25
Karar Tarihi: 16.03.2010
Karar No: 2010-UM.III-798
Şikayetçi: Tymed Sağlık Ltd. Şti., Eski Çırpıcı Yolu Sokak Merter İş Merk. No: 2 Bağımsız Bölüm 9 Kat 2 Merter İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Şemsi Denizer Cad. E-5 Üzeri Cevizli Mevkii Kartal/ İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 01.03.2010 / 3681
Başvuruya Konu İhale:2009/159334 İhale Kayıt Numaralı "262 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 09.03.2010 tarih ve III.M.05.75.0219/2010-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 17.11.2009 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan “262 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesinin 48 inci kalemine ilişkin olarak Covidien Sağlık A.Ş.’nin 02.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.02.2010 tarihli yazısı ile uygun bularak ihalenin 48 inci kalemini Covidien Sağlık A.Ş.’ne bırakması üzerine, başvuru sahibinin 01.03.2010 tarih ve 3681 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) Anılan çelişkili hususların incelenmesine yönelik Kurul Kararının bir örneğinin Sağlık Bakanlığına gönderilmesine,
3) Fazla ödendiği anlaşılan 2.118,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin 48 inci kalemi üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu ürünün ihalenin 48 inci kalemine ait teknik şartnamenin 4 üncü, 6 ncı, 9 uncu, 10 uncu ve 14 üncü maddelerine uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari şartnamenin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman:” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “İstekliler teklif verdikleri kalemlere ait her bir numuneyi ihale saatinde ihale komisyonuna kutu/koli içinde teslim edeceklerdir. Numuneler; firma adını, malzemelerin sıra numarası ve malzemelerin adını açıkça belirten dizi pusulasının kutu/koli üzerine yapıştırılış olarak; ayrıca kutu içindede her bir numunenin üzerinde firma adı, sıra numarası ve malzemenin adı etiketlenmiş olarak ihale komisyonuna tutanak ile teslim edilecektir.” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin ihalenin 48 inci kaleme ilişkin “48. Ultrasonic Koagülasyon ve Kesme Cihazı Açık Cerrahi Uç” başlıklı bölümünde; “…
4) Alet 5 mm çapındaki vasküler yapıları koagüle edip kesebilmelidir.
…
6) Doku tutucu pad, iki farklı materyalden üretilmiş olmalıdır.
…
9) Çene açıklığı en az 10 mm olmalıdır.
10) Aletle beraber aleti el tutacına bağlamaya yarayacak tork da gelmelidir.
…
13) Aktif bıçağının çapı 18mm olmalıdır.
14) Şaft en az 18 cm uzunluğunda olmalıdır.”düzenlemesi yer almaktadır.
İdare tarafından düzenlenen numunelerin alınmasına ilişkin tutanakta ihale tarihinde (17.11.2009) Covidien Sağlık A.Ş. ve başvuru sahibi Tymed Sağlık Ltd. Şti.’den ihalenin 48 inci kalemine ait numunelerin alındığının belirtildiği ve alınan numunelerin değerlendirilmesine dair sonuç kararında ise Covidien Sağlık A.Ş.’nin ihalenin 48 inci kalemine ait sunduğu numunenin teknik şartnamenin bu kalemle ilgili bölümlerindeki 13 üncü ve 14 üncü maddelerine uygun olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Daha sonra, 06.01.2010 tarihinde onaylanan ihale komisyonu ara kararı ile ihale komisyon kararının gerekçe kısmında Covidien Sağlık A.Ş.’nin ihalenin 48 inci kalemine ilişkin sunduğu numunenin teknik şartnamenin bu kalemle ilgili bölümlerindeki 13 üncü ve 14 üncü maddelerine uygun olmadığının belirtilmesine karşın, ihale komisyon kararının başlangıç kısmında ihalenin 48 inci kaleminin Covidien Sağlık A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığının belirtildiği ve ihale komisyon kararının bildirimi yazısında da bu hususun belirtildiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 13.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, bunun üzerine şikayet başvurusuna konu hususun incelenmesi için 14.01.2010 tarih ve 961 sayılı yazıyla raportör görevlendirildiği ve bu raportörün hazırladığı 18.01.2010 tarihli raporda Covidien Sağlık A.Ş.’nin sunduğu numune üzerinde yapılan inceleme neticesinde bu numunenin teknik şartnamenin 4 üncü ve 10 uncu maddelerine uygun olmadığının belirtildiği ve bu rapor doğrultusunda idare tarafından 22.01.2010 tarihli yazı ile şikayet uygun bulunarak ihalenin 48 inci kaleminin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı ve buna ilişkin 27.01.2010 tarihinde onaylanan düzeltici ihale komisyon kararının alındığı, daha sonra Covidien Sağlık A.Ş.’nin 02.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet başvurusuna konu hususun incelenmesi için 04.02.2010 tarih ve 2554 sayılı yazıyla başka bir raportörün görevlendirildiği, bu raportörün hazırladığı 09.02.2010 tarihli raporda Covidien Sağlık A.Ş.’nin sunduğu numune üzerinde yapılan inceleme neticesinde bu numunenin teknik şartnamenin 10 uncu maddesine uygun olduğu, ayrıca söz konusu numune üzerinden yeterince veri elde edilemediği gerekçesiyle ilgili teknik literatürün araştırılması neticesinde bu numunenin teknik şartnamenin 4 üncü maddesine uygun olduğunun belirtildiği ve bu rapor doğrultusunda idare tarafından 15.02.2010 tarihli yazı ile şikayetin uygun bulunarak ihalenin 48 inci kaleminin Covidien Sağlık A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve buna ilişkin olarak 17.02.2010 tarihinde onaylanan düzeltici ihale komisyon kararı alındığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin (b) fıkrasının dokuzuncu bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü bulunmaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.
(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.” hükmü,
Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde de “Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır…”
hükmü yer almaktadır.
İhaleye teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun denetlenmesinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yoluyla yapılmasında takdir yetkisi idareye ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılmasının öngörülmesi durumunda söz konusu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun denetlenmesinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ve muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilmiş olmasının, idarenin ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünden yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı açık olduğu anlaşıldığından, ihalenin 48 inci kalemi üzerinde bırakılan Covidien Sağlık A.Ş.’nin sunduğu ürünün teknik şartnameye uygunluğunun tespitinde tüm sorumluluğun idarede olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) Fazla ödendiği anlaşılan 2.118,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhalenin 48 inci kalemine ilişkin alınan tüm ihale komisyon kararları arasındaki çelişkili hususlar ile şikayet başvuruları üzerine hazırlanan raportör raporlarının birbiriyle çelişkili olması hususunun, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ihaledeki güvenirlik ilkesini zedelediği anlaşıldığından, söz konusu çelişkili hususların incelenmesini teminen Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.
KARŞI OY
Başvuru sahibi tarafından; "İhalenin 48 inci kalemi üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu ürünün ihalenin 48 inci kalemine ait teknik şartnamenin 4 üncü, 6 ncı, 9 uncu, 10 uncu ve 14 üncü maddelerine uygun olmadığı" iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak idare tarafından verilen 22.01.2010 tarihli cevap yazısında; "Şikayet dilekçesindeki bahsi geçen malzemelerin numuneleri şartnameye uygunluk ve klinik uygulamalar açısından ilgili teknik komisyon üyeleri tarafından değerlendirilmiştir. Yapılan inceleme sonucunda 18.01.2010 tarih ve 1287 sayı nolu Teknik İncele Raporu hazırlanmıştır. Hazırlanan raporda gereğince;
Covidien Sağlık A.Ş.'nin 48. kalem için teslim etmiş olduğu numune teknik şartnamenin 4. maddesinde (Alet 5 mm çapındaki vasküler yapıları koagüle edip kesmelidir.) ve 10. maddesindeki (Alet ile beraber el tutacına bağlamaya yarayacak tork da gelmelidir.) hükümlerine uygun olmadığı anlaşılmış, şikayet haklı bulunmuştur." hususu yer almaktadır.
İdari şartnamenin "Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman:" başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; "istekliler teklif verdikleri kalemlere ait her bir numuneyi ihale saatinde ihale komisyonuna kutu/koli içinde teslim edeceklerdir. Numuneler; firma adını, malzemelerin sıra numarası ve malzemelerin adını açıkça belirten dizi pusulasının kutu/koli üzerine yapıştırılış olarak; ayrıca kutu içindede her bir numunenin üzerinde firma adı, sıra numarası ve malzemenin adı etiketlenmiş olarak ihale komisyonuna tutanak ile teslim edilecektir." düzenlemesi,
Teknik şartnamenin ihalenin 48 inci kaleme ilişkin "48. Ultrasonic Koagülasyon ve Kesme Cihazı Açık Cerrahi Uç" başlıklı bölümünde;"...
4) Alet 5 mm çapındaki vasküler yapıları koagüle edip kesebilmelidir.
6) Doku tutucu pad, iki farklı materyalden üretilmiş olmalıdır.
9) Çene açıklığı en az 10 mm olmalıdır.
10) Aletle beraber aleti el tutacına bağlamaya yarayacak tork da gelmelidir.
13) Aktif bıçağının çapı 18mm olmalıdır.
14) Şaft en az 18 cm uzunluğunda olmalıdır." düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (9) numaralı alt bendinde; “İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları” istenilmek suretiyle yeterlik değerlendirmesinde kullanılabileceği, hükmü yer almaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; idarelerce gerek görüldüğü takdirde, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerinin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenilebileceği düzenlenmiştir.
Başvuru sahibinin, "İhalenin 48 inci kalemi üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu ürünün ihalenin 48 inci kalemine ait teknik şartnamenin 4 üncü, 6 ncı, 9 uncu, 10 uncu ve 14 üncü maddelerine uygun olmadığı" iddiası ile ilgili olarak teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun olup olmadığı hususunun orijinal katalogları, teknik şartname ve idareye sunulan numunelerin uzman bilirkişiye gönderilip, uzman bilirkişiden teknik görüş geldikten sonra karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi tarafından 48. Kaleme ilişkin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu ürünün ihalenin 48. kalemine ait teknik şartnamenin 4., 6., 9., 10. ve 14. maddelerine uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
İhale konusu işin adının; 262 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (48. kalem) olduğu, şikâyete konu 48. kaleme 2 istekli tarafından teklif verildiği, 48. kalemin ihalesinin Covidien Sağlık A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Tymed Sağlık Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin 7.5.1 maddesinde; “İstekliler teklif verdikleri kalemlere ait her bir numuneyi ihale saatinde ihale komisyonuna kutu/koli içinde teslim edeceklerdir. Numuneler; firma adını, malzemelerin sıra numarası ve malzemelerin adını açıkça belirten dizi pusulasının kutu/koli üzerine yapıştırılmış olarak; ayrıca kutu içinde de her bir numunenin üzerinde firma adı, sıra numarası ve malzemenin adı etiketlenmiş olarak ihale komisyonuna tutanak ile teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin (b) fıkrasının dokuzuncu fıkrasında; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmüne yer verilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesinin 1. fıkrasında; teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafın ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, 2. fıkrasında ise; numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılacağı, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, bu tutanağın bir suretinin de aday veya istekliye verileceği hükmüne yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 7.5.1 maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen mal kalemlerine ilişkin numunelerin ihale komisyonuna tutanakla teslim edileceği belirtilmiş ise de; numunelerle ilgili yapılacak değerlendirmelerin objektif kriterlere uygun bir şekilde yapılabilmesi için, numune üzerinde yapılacak değerlendirmenin hangi yöntemle ve nasıl yapılacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır.
İdari şartname de yapılan düzenleme çerçevesinde; ihale komisyonunca yapılan ilk değerlendirme sonucunda, şikâyete konu 48. kaleme ilişkin ihalenin Covidien Sağlık A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine başvuru sahibi Tymed Sağlık Ltd. Şti. tarafından 48. kaleme ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan Covidien Sağlık A.Ş. tarafından teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusu üzerine; idarece Op. Dr. Ayhan ÇEVİK’in raportör olarak görevlendirildiği ve anılan raportör tarafından Covidien Sağlık A.Ş.’nin teklif ettiği ürünün yeterli bulunmadığı, bunun üzerine Covidien Sağlık A.Ş. tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunularak teklif ettikleri ürünün teknik şartnameye uygun olduğunun iddia edildiği, bu kez idarece Uz. Dr. Nihal AKSAKAL’ın raportör olarak görevlendirildiği ve anılan raportör tarafından Covidien Sağlık A.Ş.’nin teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olduğu belirtilmiştir.
Teknik görüş istenilecek olan kişi ya da kişilerin, raporuna veya kararına itiraz edilen kişilerle en az eşit veya daha yüksek mesleki unvan ve akademik kariyere sahip olması gerektiği kuşkusuzdur.
İdarece aynı akademik kariyere sahip iki uzmanın aynı konuda görevlendirildiği, ancak uzmanların farklı görüşler ortaya koyarak birbiriyle çelişkiye düştüğü, bu durumda ihalenin sağlıklı olarak sonuçlandırılmasının mümkün olamayacağı, mevcut düzenleme çerçevesinde ihalenin sağlıklı olarak sonuçlandırılabilmesi için idarece görevlendirilen her iki uzmandan akademik kariyer olarak daha üst seviyede olan bir uzman kişi veya 3 kişilik uzman heyetinden teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.
Sonuç olarak, idarece tesis edilen işlem yeterli olmadığından, bu aşamada Kurum tarafından akademik bir kuruluştan alınacak ve idarece raportör olarak tayin edilen kişilerden daha üst seviyede olan kişi yada kişilerce verilecek teknik görüş doğrultusunda itirazen şikâyet başvurusunun sonuçlandırılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy