(4734 S. K. m. 5, 37, 38, 56) (2577 S. K. m. 27) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 65)
Toplantı No: 2009/051
Gündem No: 13
Karar Tarihi: 08.06.2009
Karar No: 2009/MK-82
Şikayetçi: İmsa-Bucaklar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.
İhaleyi yapan idare: Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü
Gündem Konusu: 13.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4166 sayılı Kurul Kararı hakkında açılan iptal davası üzerine Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 29.04.2009 tarih ve E:2008/2078 K:2009/510 sayılı dava konusu işlemin iptaline ilişkin karar uyarınca işlem tesis edilmesi.
Karar: Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.07.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Şanlıurfa ili, Merkez, Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine oyçokluğu ile alınan Kamu İhale Kurulunun 13.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4166 sayılı kararında; “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle İmsa-Bucaklar İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 7 nci İdare Mahkemesince 12.01.2009 tarih ve E.2008/2078 sayı ile;
 “…
Açıklanan nedenlerle, açıkça hukuka aykırı bulunan ve uygulanması halinde telafisi güç ya da imkansız zararlara sebep olacağı anlaşılan dava konusu işlemin 2577 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın dava sonuna kadar yürütülmesinin durdurulmasına…” karar verilmiştir.
Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 12.01.2009 tarih ve E.2008/2078 sayılı kararının uygulanmasını teminen, Kamu İhale Kurulunca 02.03.2009 tarih ve 2009/MK-23 sayı ile;
“….
Açıklanan nedenlerle;
Ankara 7. İdare Mahkemesinin 12.01.2009 tarih ve E.2008/2078 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararının uygulanması için;
1- Kamu İhale Kurulu’nun 13.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4166 sayılı Kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun uygun bulunmadığına, …”
Karar verilmiştir.
Ankara 7. İdare Mahkemesinin 12.01.2009 tarih ve E.2008/2078 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararına karşı Kurumca yapılan itiraz sonucunda, Ankara Bölge İdare Mahkemesince 05.03.2009 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2009/11019 sayılı Karar ile,
“…
Açıklanan nedenlerle, davalı idare itirazının kabulü ile Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 12.01.2009 gün ve E:2008/2078 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın bu safhasında 2577 sayılı Yasa'nın 27'nci maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmediği gözetilerek yürütmenin durdurulması istemi hakkındaki davacı isteminin reddine …”
Karar verilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 05.03.2009 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2009/11019 sayılı kararının uygulanmasını teminen, Kamu İhale Kurulunca 13.04.2009 tarih ve 2009/MK-62 sayılı Karar ile;
“ …Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 05.03.2009 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2009/11019 sayılı kararının uygulanması ve Kamu İhale Kurulunun 13.10.2008 gün ve 2008/UY.I-4166 sayılı Kararına göre işlem yapılmasının sağlanmasını teminen, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 12.01.2009 tarih ve E.2008/2078 sayılı kararı üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun 02.03.2009 tarih ve 2009/MK.-23 sayılı kararının iptal edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Kamu İhale Kurulu’nun 02.03.2009 tarih ve 2009/MK.-23 sayılı Kararının iptaline,
…” karar verilmiştir.
Bu aşamadaki hukuki duruma göre Kamu İhale Kurulunun 13.10.2008 gün ve 2008/UY.I-4166 sayılı kararına göre işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, Hukuk Danışmanlığının 11.05.2009 tarih ve 1622 sayılı yazıları ekinde Başkanlığımıza itikal ettirilen Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 29.04.2009 tarih ve E:2008/2078 K:2009/510 sayılı kararında;
“….Dava, Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa ili, Merkez, Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunca alınan 13.10.2008 gün ve 2008/UY.1.4166 sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5.maddesinde; “ idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü, 38.maddesinde de; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşın düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister, ihale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir" hükmü yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 65.maddesinde ise; "Teklifler değerlendirildikten sonra, tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanlar tespit edilir. İhale komisyonu bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü, hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir" kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.7.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Şanlıurfa İli Merkez Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları Yapım işi" ihalesine ilişkin olarak 11 firmanın teklif verdiği, ihalenin yaklaşık maliyetinin 7.549.872,77 YTL olarak belirlendiği, 5 adet isteklinin belgelerinin eksik olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 2005 yılı Kamu ihale Genel Tebliği'nin XII. H bölümünde belirtilen esaslar çerçevesinde aşırı düşük teklif sınır değerinin 5.623.145,24 YTL olarak tespit edildiği, bu tutara göre 1 adet isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kaldığının belirlenmesi üzerine 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi gereğince açıklama istendiği, açıklama veren istekli tarafından yapılan açıklamaların yeterli görülmeyerek, sınır değerinin altında kalan isteklinin değerlendirmeye alınmaması, değerlendirmeye alınan istekliler arasında en düşük teklifin davacıya ait olması (5.649.000,00 YTL) nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenmesine, 25.7.2008 tarihinde İhale Komisyonunca karar verildiği, 4734 sayılı Kanunun 38. Maddesi gereğince 5.259.124,52 YTL teklifle değerlendirme dışı bırakılan ODEL İnş. Taah. San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti'nin 15.8.2008 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurusunun idarenin 20.8.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine 1.9.2008 talihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda, dava konusu 13.10.2008 gün ve 2008/UY. I.4166 sayılı kararla, 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine oyçokluğuyla karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde aşırı düşük teklifler özel olarak düzenleme konusu yapılmış, Kanun'un genel gerekçesinde, işin yerine getirilmesine engel nitelikteki aşırı düşük tekliflerin reddedilmesine ilişkin özel bir düzenleme getirildiği, belirtilmiş, konuyu düzenleyen 38.madde gerekçesinde ise, Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlamak ve işin gerektiği şekilde yapılmasına imkan verecek sorumlu bir teklif hazırlanıp hazırlanmadığını tespit etmek üzere, ihale komisyonunun yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama istemine ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapmasına imkan tanındığı belirtilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin XII.H(a) maddesinde; ihale komisyonu; bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra;
a)Yaklaşık maliyetin %120'sinin üzerindeki ve %40'mm altındaki, yani yaklaşık maliyeti-100 olan bir ihalede, 120'nin üzerindeki tekliflerle 40'ın altındaki teklifleri dikkate almaksızın, diğer tekliflerin aritmetik ortalamasını bulur ve bu değeri yaklaşık maliyete bölmek suretiyle (C) değerini elde eder.
b) Ekteki tablodan (C) değerine karşılık gelen (K) değerini bulur.
c) Bu (K) değerini yaklaşık maliyetle çarpmak suretiyle sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin %40'ının artındakilerde dahil) tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,
a)Yapım yönteminin ekonomik olması,
b)Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar, c)Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirilir ve ihaleyi sonuçlandırır" kuralı öngörülmüştür.
Anılan düzenleme ile, ihaleye çıkan tüm idareler yönünden, işin yaklaşık maliyetinin belirlenmesi zorunluluğu gibi, bir de işin "yapılabilir en düşük bedelinin" tesbiti zorunluluğu getirildiği ve yapılabilir-kabul edilebilir en düşük bedelin ne şekilde hesaplanacağının da yol ve yöntemlerinin belirlendiği görülmektedir. Anılan tebliğin açık düzenlemesi karşısında, aşırı düşük teklif sınırı önceden belirlenen genel ve nesnel ölçütlere (tebliğ esaslarına) göre, idarece belirleneceğinden, bu konuda sübjektifliğin ortadan kaldırılması ve yapılabilir reel ve kabul edilebilir en düşük teklifin baştan belirlenmesi suretiyle, objektifliğin sağlanması amaçlanmıştır.
Tebliğ esaslarına göre, "sınır değer"in tesbitinden sonra, sınır değer ve üzerinde teklif verenlere yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerekmektedir. Esasen, tebliğe göre "sınır değer" işin gerçekleştirilmesi için, yapılabilirliği kabul edilecek en düşük değer olarak ortaya konulmakla, ihale ile yüklenilen işin yerine getirilebilmesi, gecikmemesi ve kamusal yararın sağlanması yönlerinden, "sınır değer"in altındaki tekliflerin "aşın düşük" teklif olarak kabulü sonucunu da yaratmaktadır. Zira, önceden belirlenmiş- nesnel ölçütlere göre belirlenen "sınır değer" kavramının ortaya konulmasından sonra, anılan değerin altındaki tekliflerin, ihale ile yüklenilen edimin yerine getirilmesini tehlikeye düşürecek "aşırı düşük" teklif olarak ortaya çıkacağı açıktır. Aksine bir yaklaşım "sınır değer" saptama zorunluluğu getiren tebliğ ile sağlanmak istenen; herkes için aynı ve değişmez kurallarla, kabul edilebilir en düşük teklifin belirlenmesi ve objektifliğin sağlanması amacına aykırı olur. "Sınır değer"in altında yer alan tekliflerin, ancak ihaleye çıkan idarece, tebliğde belirtilen belgeler istenerek incelenmesine geçilmesi ve değerlendirilmesinden sonra ihalenin sonuçlandırılabileceği ise, yine tebliğde açıkça vurgulanmış olup, ihaleyi yapan idarece de tebliğde belirlenen yolun izlendiği görülmektedir.
Yapım işlerinde, ihale komisyonu geçerli teklifleri tespit ettikten sonra, Tebliğdeki yöntemi izleyerek bir sınır değer tespit edecek ve bu sınır değerin altındaki tekliflerin sahiplerinden ayrıntılı açıklama isteyecektir. Bu çerçevede isteklilerce sunulan tekliflerin asgari maliyeti karşılaması gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanun, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı veya aşırı düşük olarak nitelendirilen tekliflere ilişkin açıklamaların yeterliliği konusunda ihaleyi yapan ilgili idarelere takdir yetkisi tanınmış olup, idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması ile ilgili, tebliğ hükümlerine uygun olarak kullanmış olduğu yetkiyi "kanuna aykırılık" olarak değerlendirerek idareden düzeltici işlem tesisini istemek yasaya uygun bulunmamaktadır.
Zira, 4734 sayılı Kanun'un ruhu 5.maddede temel ilkeler başlığı altında açıkça kendini göstermektedir.
Bu durumda, Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.7.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Şanlıurfa İli Merkez Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları Yapım İşi" ihalesinin yaklaşık maliyetinin 7.549.872,77 YTL olarak, yine ihale komisyonunca geçerli teklifler tespit edildikten sonra yukarıya alman tebliğdeki yöntem izlenerek sınır değer tespitinin 5.623.145,24 YTL olarak belirlendiği, sınır değerinin altında kalan teklifin ihaleye çıkan idarece kabulü zorunluluğu bulunmadığı ve sınır değerin altında kalan şikayetçi firmanın teklifinin 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 65. maddesinde yer alan ilkeler ve ihale komisyonuna verilen sorumluluk ve takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirme dışı bırakıldığı sonucuna varılmakla, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Diğer taraftan, şikayetçi firma tarafından sunulan açıklamaların ihaleyi yapan idarece incelenmesi, sonucunda, davacının 23.014 ve 23.015 poz numaralı imalatlar için öngörülen-bedellerin piyasa fiyatlarına göre çok düşük olduğu, şikayetçinin teklif bileşenlerine ilişkin açıklamasında öngörülen imalat miktarlarının idarece proje üzerinden hesaplanan imalat miktarlarına göre birçok kalemde önemli oranda farklılıklar olduğunun tespiti yapılarak şikayetçi firmanın değerlendirme dışı bırakıldığı da göz önüne alındığında dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunamamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, …” karar verildiği belirtilmektedir.
Bu durumda, Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 29.04.2009 tarih ve E:2008/2078 K:2009/510 sayılı esas kararı uyarınca işlem tesis edilmesini teminen; Kamu İhale Kurulunun 13.04.2009 tarih ve 2009/MK-62 sayılı Kararının iptali edilmesi, bu kararın iptal edilmesiyle ihya olan 02.03.2009 tarih ve 2009/MK.-23 sayılı kararının da iptal edilmesi ve mahkeme kararı gerekçeleri doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 13.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4166 sayılı kararının da iptal edilerek başvuru hakkında 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun uygun bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1) Kamu İhale Kurulunun 13.04.2009 tarih ve 2009/MK-62 sayılı Kararının iptaline,
2) Kamu İhale Kurulunun 13.04.2009 tarih ve 2009/MK-62 sayılı Kararının iptali ile ihya olan 02.03.2009 tarih ve 2009/MK.-23 sayılı kararının iptaline,
3) Kamu İhale Kurulunun 13.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4166 sayılı kararının iptaline
4) Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 29.04.2009 tarih ve E:2008/2078 K:2009/510 sayılı kararı uyarınca 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy