Kamu İhale Kurumu - 06.06.2022 - Kamu İhale Kurumu Kararları

Mahkeme: Kamu İhale Kurumu

Karar Tarihi: 06.06.2022

Kamu İhale Kurumu - 06.06.2022

Karar Dilini Çevir:

(4734 S. K. m. 54, 65)

Toplantı No: 2011/073

Gündem No: 56

Karar Tarihi: 21.11.2011

Karar No: 2011-UH.II-3839

Şikayetçi: Raif İnşaat Gıda Taşımacılık Otomasyon Sayaç Okuma Medk. Temz. Tarım Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti., YILDIZ TEPE RADYOLİNK YOLU 2.ARA NO:32 MALATYA

İhaleyi yapan idare: Sağlık Bakanlığı Malatya Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi, Yavuz Selim Mahallesi Toki 1. Cadde 34 MALATYA

Başvuru tarih ve sayısı: 24.10.2011 / 46301

Başvuruya konu ihale: 2011/113861 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı, 24 Personeli 12 Aylık, Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 16.11.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(3497).(0218)./2011-63E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 13.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı 24 Personelli 12 Aylık, Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Raif İnşaat Gıda Taşımacılık Otomasyon Sayaç Okuma Medk. Temz. Tarım Teks. Tic. Ve San. Ltd. Şti.’nin 14.10.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.10.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.10.2011 tarih ve 46301 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;ihale üzerinde bırakılan firmanın yetkili müdürü hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle söz konusu firmanın ihalelere katılamayacağı, anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, firma hakkında yasaklama kararı verilmesi ve geçici teminatının irat kaydedilmesi, idare hakkında ise Kamu İhale Kanunun 60 ıncı maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Birim fiyat teklif alınan başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin 2 nci maddesinde işin 24 personel ile 12 aylık temizlik hizmet alımı olduğu belirtilmiştir.

13.09.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, ihale komisyonu tarafından 6 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği ve geçerli teklifler dikkate alınarak 4 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan 4 firmanın da açıklamasının uygun bulunarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının teklifinin belirlendiği anlaşılmıştır. 27.09.2011 tarihli ihale komisyon kararının ekinde 28.09.2011 tarihli AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve ihale komisyonu tarafından ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığını gösterir teyit belgesinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü ile,

Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde; “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir” açıklaması,

Anılan Tebliğin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 nci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

…

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

…

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

13.09.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Osman Alan tarafından imzalanan birim fiyat teklif mektubunun verildiği görülmüştür.

AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yetkili müdürüne ilişkin bilgiler 18.08.2010 tarih ve 7631 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde “Şirket ortaklar kurulu 06.08.2010 tarihine şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararı almışlardır; Şirkete haricen Osman Alan’ın müdür olarak atanmasına, şirket müdürü Bilal Alan’ın şirket müdürlüğünden azledilmesine karar verilmiş olup şirket haricen atanan müdürünün de aşağıda yazılı hususlarda şirketi her bakımdan temsil ve ilzam etmesine

Oybirliği ile karar verilmiştir.

T.C. hudutları dahilinde bilcümle Resmi ve Hususi Daire ve Müesseselerde nezdinde temsil ve ilzama bilumum ihalelere katılmaya, teklif vermeye, pey sürmeye, yer görme belgesi almaya sözleşmeleri imzaya teminat vb. yatırmaya çekmeye çözmeye istihkakları ve hakedişleri ve ihale bedellerini almaya …

şirkete haricen müdür olarak tayin edilen Osman Alan’ın 10 yıl süre ile münferiden hareket etmek üzere yetkili kılınmasına

Oybirliği ile karar verilmiştir” şeklinde yer almaktadır.

AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin imza sirkülerinde de Osman Alan’ın yetkisinin 10 yıl süreli olduğu belirtilmiştir.

İhale kontrol sisteminde yapılan tetkik sonucunda Osman Alan hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.03.2009 ve 22.05.2009 tarihinde kamu davası açıldığı görülmüştür.

Benzer bir konu ile ilgili olarak Kurul tarafından alınan 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kurul Kararında; “İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan 17/12/2010 tarih ve 33871-45448 sayılı yazıda özetle üç kalem petrol ürünü satın alınması işinin ihalesi sonucunda en avantajlı teklifi veren firma ile sözleşme yapıldığı, Kurumun yasaklılar listesinin sorgulanmasında bahse konu şirket ve ortağının yasaklı görünmemesine rağmen yapılan araştırmada şirketin %45 hissesine sahip şirket müdürü ile sözleşmeyi imzalayan şirket vekili hakkında İzmir Cumhuriyet Savcılığınca ihalelere katılma yasağı verildiğinin anlaşıldığı, şirketin yarıdan az hissesine sahip yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil aracılığı ile ihaleye teklif verip veremeyeceği, yasaklı olan diğer bir vekilin de sözleşmeyi imzalaması nedeniyle imzalanan sözleşmenin feshedilip feshedilmeyeceği hususunda Kurum görüşü talep edilmiştir.

…

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesidir.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konu ile ilgili olarak; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunda, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır.

İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.

…

Bu itibarla;

1) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

2) İhale üzerinde bırakılan şirketin, hakkında yasaklama kararı bulunan kişi vasıtasıyla sözleşmeyi imzalamasının 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca bu durumda 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesi ile ilgililer hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,

Oyçokluğu ile karar verilmiştir.” şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Anılan mevzuat hükümleri ve Düzenleyici Kurul Kararı uyarınca, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kurul Kararında; “…Bu itibarla, yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce, hakkında kamu davası açılan kişilerin açılan kamu davasının kendisine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, ihale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine, sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerektiğine, sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, haklarında kamu davası açılan isteklilerin kamu ihalelerine iştirak etmeleri veya ihale sözleşmesinin ifa sürecinde olması ile ifa süreci sona erdikten sonra bu durumun idare tarafından öğrenilmesi halinde, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır. Bu hususta Kamu İhale Kurumunca tutulan sicillerde yasaklılık başlangıç tarihinin, davanın mahkemece kabul tarihi olarak kaydedilmesi, ancak idarelerce yapılacak işlemlerde kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda, idarelerce istekli hakkında kamu davası açıldığının Kamu İhale Kurumu tarafından verilen yasaklı teyidi ile veya başka bir yolla öğrenilmesi halinde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilmesi gerekmektedir.

…

Oyçokluğu ile karar verildi.” şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Şirket Müdürü Osman Alan’ın birim fiyat teklif mektubunu imzaladığı ve bahse konu kişi hakkında ihale tarihi itibariyle (13.09.2011), 11.03.2009 ve 22.05.2009 tarihlerinde açılmış kamu davası olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan, UYAP internet adli bilgi sistemi ve Yargıtay Dosya bilgi sisteminin sorgulanmasından Osman Alan hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/165 esas sayısı ile dava açıldığı, ilgili mahkemenin 12.03.2010 tarih ve 2010/96 sayılı kararının bulunduğu ve kişi hakkında açılan davanın Yargıtay 4. Ceza Mahkemesinde 2011/15518 esas no’su ile temyiz sürecinin devam ettiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, ilk derece mahkemesinin kararının bulunduğu ve davanın temyiz sürecinin devam ettiği göz önüne alındığında Osman Alan hakkında kamu davası açıldığı bilgisine haiz olduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlığı taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, Bu Kanun ve diğer Kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş, aynı Yasa’nın “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen dördüncü kısmında bulunan “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. Maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarece o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış, 59. maddesinde ise; “taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemleri yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58. Maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. Maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu hükümler ile hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölümde ise; 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58. maddesinin 1. ve 2. fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının; sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11. Maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacakları yolunda düzenleme getirildiği görülmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, “sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi”nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, bu Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği aşikârdır.

Dosyanın incelenmesinden; … ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 10.07.2006 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 22.11.2006 tarih ve 07.12.2006 tarihli yazılarından anlaşıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.

Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararına konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlığı altında;

“28.1.9.1. maddesinde;4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. maddesinde ise; Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”şeklinde değiştirilerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm Kamu İhale Kurumunca yürürlükten kaldırılmıştır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İncelemeye konu ihalede, 13.09.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde; ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin belirlendiği anlaşılmıştır. 27.09.2011 tarihli ihale komisyon kararının ekinde 28.09.2011 tarihli AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve ihale komisyonu tarafından ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığını gösterir teyit belgesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

T.C.hudutları dahilinde bilcümle Resmi ve Hususi Daire ve Müesseselerde nezdinde temsil ve ilzama bilumum ihalelere katılmaya, teklif vermeye, pey sürmeye, yer görme belgesi almaya sözleşmeleri imzaya teminat vb. yatırmaya çekmeye çözmeye istihkakları ve hakedişleri ve ihale bedellerini almaya …

şirkete haricen müdür olarak tayin edilen Osman Alan’ın 10 yıl süre ile münferiden hareket etmek üzere yetkili kılınmasına oy birliği ile karar verilmiştir” şeklinde yer almaktadır.

AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin imza sirkülerinde de Osman Alan’ın yetkisinin 10 yıl süreli olduğu belirtilmiştir.

İhale kontrol sisteminde yapılan tetkik sonucunda Osman Alan hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.03.2009 ve 22.05.2009 tarihinde kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, teklif mektubu şirket adına Şirket Müdürü Osman Alan tarafından imzalandığı, anılan şahsın imza sirküsüne dayanak teşkil eden 18.08.2010 tarih ve 7631 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre 10 yıl süreyle şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsile yetkili olduğu, anılan şahsın hakkında ihale tarihi itibariyle (13.09.2011), 11.03.2009 ve 22.05.2009 tarihlerinde açılmış kamu davası olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına müdür sıfatıyla teklif mektubunu imzalayan Osman Alan adlı kişinin durumunun incelenmesi gerekmektedir.

İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Osman Alan’ın anılan tüzel kişilikte hisseye sahip olmadığı görülmüştür. Dolayısıyla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte, idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi’nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın, Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde 28.1.9.2. maddesinde yer alan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinin yedinci fıkrasında ceza sorumluluğunun kişisel olduğu hüküm altına alınarak, herhangi bir cezai yaptırımdan kaynaklı olarak başka gerçek veya tüzel kişilere bir sorumluluk veya yaptırım yükletilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anayasal anlamda koruma altına alınan bu ilkeden hareketle, herhangi bir tüzel kişiliğin ortakları hakkında verilen bir idari veya yargısal kararın, o tüzel kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması durumunda, tüzel kişi hakkında sonuç doğurmasına hukuki olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki somut olayda, yasaklı olduğu belirtilen şirket müdürünün, müdürlüğünü yaptığı tüzel kişilikte ihale tarihi itibarıyla hissesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede, yargı kararıyla, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle ilk derece mahkemesinin karar verdiği ve bu kararın Yargıtay 4. Ceza Mahkemesinde 2011/15518 esas no’su ile temyiz sürecinin devam ettiği kişinin, söz konusu ihaleye verilen teklif mektubunu tüzel kişiliğin müdürü sıfatıyla imzalamış olması sonucunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi mevzuata uygun olmakla beraber, anılan yasaklı kişi AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, anılan tüzel kişilik hakkında yasaklama kararı verilemeyeceğinden, bu yönde işlem başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İlgili tüzel kişilikte ihale tarihi itibarıyla hisse sahibi olmayan ve teklif mektubunu imzalayan ihaleye katılamayacak durumda olan kişi hakkında ise yasaklama işlemi tesis edilebileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy