(4734 S. K. m. 21, 37, 38, 40, 41, 42, 54, 55, 58, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 7) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6)  (Kamu İhale Genel Tebliği m. 31, 79)
Toplantı No: 2014/015
Gündem No: 76
Karar Tarihi: 19.02.2014
Karar No: 2014/UH.I-1052 
Şikayetçi: Batum Mermer Ve Maden İşletmesi Tic. San. Ltd. Şti., İSMETİYE MAH. NİYAZİ SOK. DANIŞMANLAR İŞ MERKEZİ NO: 4 KAT: 2/11 MALATYA
İhaleyi Yapan Daire: Elbistan Belediyesi İhale Servisi, Köprübaşı Mah. Cumhuriyet Meydanı No: 1 46300 KAHRAMANMARAŞ
Başvuru Tarih ve Sayısı: 26.12.2013/41049
Başvuruya Konu İhale: 2013/149838 İhale Kayıt Numaralı "Elektrik Bakım Ve Onarım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Elbistan Belediyesi İhale Servisi tarafından 13.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elektrik Bakım ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Batum Mermer ve Maden İşletmesi Tic. San. Ltd. Şti.nin 04.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2013 tarih ve 41049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4909 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1- Yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında araca ilişkin tüm giderlerin göz önünde bulundurulmadığı, bu nedenle yaklaşık maliyetin idare tarafından yeniden belirlenmesi gerektiği,
2- İhale üzerinde bırakılan isteklinin 2013/UH.II-3958 sayılı Kurul kararı doğrultusunda sahte iş deneyim belgesi hazırlaması gerekçesiyle hakkında yasaklama kararı olduğu, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idare ile söz konusu istekli arasında mevzuatta yer alan sürelere riayet edilmeden sözleşme imzalandığı,
3- Söz konusu ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7 nci maddesinde “…(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, başvuruya konu ihale tarihinin 13.11.2013 olduğu ve bu tarihte yaklaşık maliyetin isteklilere açıklandığı, idareye şikâyet başvurusunun şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren 10 günlük süre içerisinde yapılması gerektiği, bu çerçevede başvuru sahibi tarafından yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin şikâyet başvurusunun yaklaşık maliyet tutarını öğrendiği ilk oturum tarihi olan 13.11.2013’den itibaren 10 günlük sürenin dolduğu tarih olan 25.11.2013’e kadar yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04.12.2013 tarihinde yapıldığı tespit edilmiş olup söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin 31.2 nci maddesinde “31.2. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de,11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve isteklilerin kendileri dışında, şahıs şirketi ortakları ve yarıdan fazla hisseye sahip olduğu sermaye şirketi ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir…”açıklaması,
Başvuruya konu ihalenin İdari Şartnamesi’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde “2.1.İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Elektrik Bakım ve Onarım İşi
b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.
8 kişi ile 10 ay süreli, belediyeye ait tesislerin teknik şartnamede belirtildiği şekilde elektrik bakım ve onarım işlerinin yapılması.
c) Yapılacağı yer: Elbistan
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, bu doğrultuda başvuruya konu ihalede idare tarafından ihaleye katılan isteklilerin yasaklı olup olmadığının sorgulandığı ve buna ilişkin teyit belgelerinin alındığı, söz konusu belgelerden ihale üzerinde bırakılan Fatih Polat hakkında 13.11.2013 ihale tarihi itibariyle yasaklama kararının bulunmadığı anlaşılmıştır.
İhale komisyonu tarafından alınan 18.11.2013 tarihli karar ile ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi tarafından 04.12.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 09.12.2013 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 18.12.2013 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçinin 26.12.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurum tarafından nihai karar verilmeden idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında 30.12.2013tarihinde Kanunda yer alan sürelere riayet edilmeden sözleşmenin imzalandığı,
İdare tarafından sözleşme imzalanmadan önce ilgili kanun hükmü doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan istekli için tekrar yasaklılık sorgulaması yapıldığı ve 30.12.2013 tarihi itibariyle anılan istekli hakkında yasaklama kararının bulunmadığına ilişkin teyidin alındığı tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen 11.10.2013 tarihli ve 2013/UH.II-3958 sayılı Kurul kararında “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan sözleşme, hakediş raporu ve geçici kabul tutanağında yer alan bilgilerin şikâyete konu ihaleye uygun olacak şekilde değiştirildiği, bu durumun anılan Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu” ifadelerine yer verilerek “…3) Fatih Polat hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği hususunun idareye bildirilmesine…” yönünde karar alındığı görülmüştür.
Bu çerçevede söz konusu Kurul kararına konu ihaleyi gerçekleştiren Afşin Elbistan Linyitleri İşletme Müdürlüğüne 17.01.2014 tarihli Kurum yazısıyla anılan Kurul kararı doğrultusunda Fatih Polat hakkında idare tarafından tesis edilen iş ve işlemlere ilişkin bilgi ve belgeler ile söz konusu kişi hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilip verilmediği hususu sorulmuştur.
Anılan idareden gelen ve 05.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2014 tarihli yazıda “…Kurumunuzca alınan kurul kararı İşletme Müdürlüğümüze tebliğinden sonra, Fatih POLAT’ın kamu ihalelerinden 1 yıl süre ile yasaklanması ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması ile ilgili Genel Müdürlüğümüzle gerekli yazışmalar başlatılmış olup, Genel Müdürlüğümüz Hukuk Müşavirliğinden alınan yazıda; Fatih Polat’ın yasaklanmasına ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına yazı yazıldığı ve Bakanlığımızdan sonucunun beklendiği belirtilerek, suç duyurusuna ilişkin çalışmanın da son aşamasına gelindiği ifade edilmiştir…” hususlarının belirtildiği görülmüştür. Buna göre Fatih Polat hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesine ilişkin sürecin devam ettiği ancak henüz hakkında bir yasaklama kararı olmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca inceleme sürecinde Kamu İhale Kurumu internet sayfasında bulunan Yasaklılar Listesi bağlantısı kullanılarak yapılan sorgulama neticesinde, söz konusu istekli hakkında herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı görülmüştür.
Yapılan tespitler sonucunda Fatih Polat hakkında yasaklama kararının bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesinde “İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir…” açıklaması,
İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.Ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri
25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
Çalışacak olan personellere günlük brüt 3 TL nakdi yemek ücreti verilecektir.(ayda 26 gün).İşçilik hesabında bu tutar dikkate alınacaktır.
25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Risk prim oranı %2 dir.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’ nin “Diğer hususlar” başlıklı 47 nci maddesinde “4857 sayılı iş kanununun 30.maddesi gereği özürlü personel çalıştırmaya dayalı hükümler uygulanacaktır. Çalıştırılacak olan özürlü personelden doğacak hazine indirimi “506 sayılı SGK kanunu gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7.maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir” hükmü gereğince istekliler tekliflerinde herhangi bir hazine indirimi yapmayacak, çalıştırılacak özürlü personelden doğan hazine indirimi her ay yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. 
Sıra No
Açıklama
Birimi
İşçi Sayısı
1
İşçilik (1.5 asgari ücretli)
ay
7,00
2
İşçilik (2 asgari ücretli)
ay
1,00
Sıra No
Açıklama
Birimi
Miktarı
1
Araç Yakıt Gideri
lt
2.100
2
Araç Bakım Onarım Gideri
ay
10
düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Yükleniciye Ait Personel, Araç ve Gereçler” başlıklı 2 nci maddesinde “2.1- Personel:
2.1.1-Çalışacak personeller, ihale konusu iş için yeterli tecrübeye sahip olması gerekmektedir.
2.1.2- Asgari ücretin % 50 fazlası maaşlı 7 vasıflı işçi,
Asgari ücretin % 100 fazlası maaşlı 1 vasıflı işçi(ustabaşı).
Çalışacak olan personellere günlük brüt 3 TL nakdi yemek ücreti verilecektir.(ayda 26 gün).
2.2- Araç Gereçler
2.2.1- İhale konusu işin yapılmasında kullanılmak üzere ve sadece ihale konu iş için tahsis edilmiş 1 adet 4 kişilik ve yük taşımaya müsait açık kasa pikap bulunduracaktır. Araç 10 yaşından daha eski olmayacaktır. Araç çalışacak personeller tarafından kullanılacak olup kullanacak personellerden en az birisi sürücü ehliyetine sahip olacaktır.
2.2.2-Aracın iş süresinde yakıt, bakım, onarım, amortisman, vergi, harç, giderleri ve araç ile üçüncü şahıslara verilmesi muhtemel zararlar ve tazminler yükleniciye ait olup, idare tarafından ayrıca araç için herhangi bir bedel ödenmeyecektir…” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Çalışma Proğramı” başlıklı 3 üncü maddesinde “3.1-Normal çalışma saatleri haftanın 6 günü olup 08.00-17.30 Aralığında ve idarenin mesai saatlerine uygun olacaktır. Bu saatler aralığında çalışan personeller ihale konusu iş dışında başka bir iş ile iştigal etmeyecektir. Çalışma yerlerinde idarenin iş programını aksatmayacak bir arıza olmaması halinde idare tarafından aksi belirtilmediği sürece Pazar günleri tatil günüdür” düzenlemesi yer almaktadır.
Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesine göre idarelerin, geçerli teklifleri belirledikten sonra diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük teklifleri tespit etme ve bu teklifler hakkında açıklama isteme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Başvuruya konu “Elektrik Bakım ve Onarım İşi” ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı nitelikte olduğu, idare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabında yüklenici kârının %15 olarak belirlendiği, bu durumda kârsız yaklaşık maliyet tutarı olan 177.000,00 TL’ nin altında teklif veren Fatih Polat’ın aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2 nci iddia kapsamında yapılan incelemede, başvuru üzerine Kurum tarafından nihai karar alınmadan idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında 30.12.2013 tarihinde Kanunda yer alan sürelere riayet edilmeden sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idare tarafından kârsız yaklaşık maliyet tutarı altında teklif veren Fatih Polat’ın aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy