(4734 S. K. m. 5, 38, 40, 54, 56, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 38, 41, 65) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 10/A, 79)

Toplantı No: 2020/015

Gündem No: 49

Karar Tarihi: 01.04.2020

Karar No: 2020/UH.II-630

BAŞVURU SAHİBİ:

Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Cem Çağdaş BAŞBAY,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

ESHOT Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/316163 İhale Kayıt Numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından 05.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akıllı Ücret Toplama Sistemi” ihalesine ilişkin olarak Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Tic. A.Ş.nin 19.08.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.08.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2019 tarih ve 36823 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1044-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak tespit edilen istekli E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A. Ş.ye ait www.ticaretsicil.gov.tr adresinde yayımlanmış olan 24/07/2019 tarih 9875 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin 392’nci sayfasında, Beyoğlu 31’inci Noterliğinin 05/07/2019 tarih ve 21184 sayı ile tasdikli, 29/05/2019 tarihli Genel Kurul Kararı ile Şirketin Yönetim Kurulu/Yetkilileri/Denetçileri/Tüzel kişi adına hareket edecek gerçek kişi değişiklikleri yapıldığı, isteklinin son durumunu gösteren 9875 sayılı Gazete incelendiğinde, tüzel kişiliğin yönetiminde yer alan kişiler ile tüzel kişiliği temsile yetkili kişilerin T.C. Kimlik numaralarının yer almadığı, yine ihale uhdesinde bırakılan isteklinin ortaklık oranlarının, ortakların vergi/TC kimlik numaralarının ve adlarının teklif zarfı içerisinde ver alan belgelerde görülemediği, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2) İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5'inci maddesinde; ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerektiğinin düzenlendiği, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin bu kapsamda sunabileceği iş deneyim belgesinin bulunmadığı, isteklinin ihale konusu işe ilişkin daha önce yapmış olduğu sözleşme tamamlanmadan fesih edildiği, söz konusu isteklinin iş deneyim belgesinin tekrar kontrol edilerek değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3) Kanun’un 5’inci maddesinin ihlal edildiği, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yeterlilik kriterine yer verilmiş, aynı maddenin 4.1.6.4'üncü maddesinde validatör teknik özellikleri olarak tarif edilen 5 adet validatör üzerinde test yapılacağının belirtildiği, Teknik Şartname’nin validatörlerin teknik özelliklerini belirleyen 9.5'inci maddesinde ise sistemde kullanılacak olan validatörlerin teknik özelliklerinin tek tek sayıldığı, ihale komisyonu kararında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan numune sistemin çalışıp çalışmadığı veya en azından numune sistem olarak sunduğu cihazların yeterlilik kriterini karşılayıp karşılamadığının kendilerine bildirilmesinin talep edildiği, ancak idarece herhangi bir cevap verilmediği, söz konusu isteklinin EMV L1 serfikasının bulunmadığı, Teknik Şartname’nin 4.1.14’üncü maddesine göre numune sistemlerinin sözleşmenin imzalanmasının ardından sahiplerine iade edileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla mahkemelerce denetim yapılmasının önüne geçildiği, dolayısıyla Kurul tarafından numune sistemi üzerinde inceleme yapılmasının talep edildiği,

4) İhale uhdesinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu numune sistemleri uygun olmamasına rağmen, Teknik Şartname’de belirtilen tüm özellikler dikkate alınmadan, numune değerlendirmesi yapılarak teklifin geçerli sayıldığı, hangi istekliye hangi testlerin yapıldığı hakkında bilgilendirme yapılmadığı, ayrıca Teknik Şartname’nin 4.1.1’inci maddesinde teknik yeterlik şatlarını taşımayan veya karşılayamayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği, örnek olarak Teknik Şartname’nin 4.1.10.1’inci maddesinde “SAM kartlar temassız özellikli kart kök anahtarını ve SAM erişim şifresini (SAM Unlock Key) hem doğrudan el ile hem de HSM üzerinden alabilecek şekilde formatlanacaktır. Yazılım üzerinde temassız özellikli kart kök anahtarının SAM kart üzerinde saklanacağı alan (key entry) el ile seçilebilecektir. SAM kart formatlama yazılımı ile aşağıdaki tiplerde SAM kart formatlanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, buna göre “SAM kartlar” ifadesinin çoğul olduğu, ancak SAM kart formatlama adımında sadece "Mifare kart formatlama SAM kartı” için bu değerlerin elle girilmesi test adımının olduğu, pos ve validatör için bu testlerin yapılmadığı, test numuneleri açıldıktan sonra da bu adımların tekraren yaptırılmasının güvenilirlik ilkesini zedeleyeceği, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin de Teknik Şartnamede’ki tüm maddeleri karşılamasının beklendiği, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” maddesinde “İstekliler Teknik Şartnamenin 4. maddesinde belirtilen "Numune Sistemi", aynı maddede belirtilen şartlara uygun şekilde idareye teslim edeceklerdir.” düzenlemesinin yer aldığı, numune değerlendirmesinde kayıt altına alınan görüntülerin izlenmesi sonucu konunun açıklığa kavuşacağı, numune testlerinde 4. maddede belirtilen tüm hususların test edilmemiş olmasının ihale dokümanına ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

5) Sözleşme giderleri ve genel giderler için istekli tarafından sunulan damga vergilerinin maliyeti, olması gerekenden daha düşük öngörüldüğü, isteklinin açıklamasının yeterli görülmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, Sözleşme Damga Vergisi için binde 9.48, Karar Damga Vergisi için binde 5.69, Hakediş Damga Vergisi için binde 9.48, KİK Payı için onbinde 5 oranında sözleşme ve genel giderler eklenmesi gerekirken, söz konusu giderlerin eklenmediği, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmaması gerektiği,

6) İhale uhdesinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu açıklamaya ilişkin belgeler Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde belirtilen açıklama yöntemlerine uygun olmayan bir biçimde hazırlandığı ve mevzuata uygun olmadığı, açıklamanın isteklinin kendisinin belirlediği bileşenler üzerinden yapıldığı,

7) Aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesine uygun olarak teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği, söz konusu tekliflerin fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından onaylanması ve özel kaşe kullanılarak imzalanması gerektiği, bu hususların ihale uhdesinde bırakılan isteklinin açıklamasında sunduğu üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri için kontrol edilmesi gerektiği, söz konusu fiyat tekliflerinin Tebliğ’in 79’uncu maddesine uygun olmadığı, onayın teklifi veren firmanın mali müşavirince yapılması gerekirken, isteklinin mali müşavirince yapıldığı,

8) İhale uhdesinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunmuş olduğu maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.2.7’nci maddesine göre hazırlanmadığı, belgelerde yer alan fiyatların ağırlıklı ortalama birim maliyetlerin altında olduğu, son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde üretilen/alımı ve satımı yapılan mal miktarlarının, ihale konusu ihtiyaçların en az yarısını kapsamadığı, söz konusu belgelerin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 8.4'üncü maddesine uygun olarak hazırlanmadığı ve ilgili meslek mensubu tarafından her sayfasının kaşelenip imzalanmadığı, yürürlükteki mevzuat gereğince adı geçen tutanağın ekinde sunulması gereken ilgili meslek mensubuna ait faaliyet belgesi sunulmadığı,

9) Kamu İhale Kanunu’nun 40'ıncı maddesinin son fıkrasında "İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararma eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir." hükmüne yer verildiği, bu hüküm uyarınca ihale kararı yetkilisince onaylanmadan önce ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararma eklemek zorunda olduğu, söz konusu belgenin ihale kararına eklenmediği ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Ticaret A. Ş. tarafından incelemeye konu ihalenin doküman düzenlemelerine ilişkin olarak 30.07.2019 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece 02.08.2019 tarihinde verilen cevap yazısında başvurunun reddine karar verildiği, söz konusu kararın başvuru sahibine 02.08.2019 tarihinde bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 15.08.2017 tarihinde Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde 02.10.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1281 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu karara karşı başvuru sahibi tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından verilen 26.12.2019 tarihli E:2019/2065, K: 2019/2657 sayılı kararda “…2-Teknik Şartname’nin “Tasarım ile İlgili Genel Sartlar” başlıklı 15’inci maddesinde yer alan “…15.8.2. Teklif edilen tüm sistem bileşenlerinin renkleri ile ilgili ise başlamadan önce İDARE'nin yazılı onayı alınacaktır. Renkleri için İDARE'nin yazılı onayı alınmamış ürünler kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi yönünden;

…

Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında teklif edilen tüm sistem bileşenlerinin renkleri ile ilgili ise başlamadan önce idareden onay alınmasına yönelik söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin temin edilmesi gereken donanımların renklerini bilen veya tahmin edebilen kişilere avantaj sağladıgı ve bu avantajın eşitlik ve rekabet ilkelerini ihlal ettiğine ilişkin iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken sekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay 13. Dairesi'nin 27.09.2019 tarih ve E:2014/1063, K:2019/2778 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

…

10-Teknik Sartnamenin "Kamu Zararlarının Karşılanması" başlıklı 19.1 maddesinde yer alan "19.1.1.3. Sistem kesintisi Cumartesi veya Pazar gününe denk gelmesi durumunda, kesintinin yaşandığı gün resmi tatil, bayram gibi toplu ulaşım kullanımının normalden farklı görüldüğü bir güne denk gelir ise, hasılat kaybı, hafta içi hafta sonu ayrımı yapılmaksızın, son bir (1) yıl içindeki en yüksek akıllı kart/bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak hesaplanacaktır." düzenlemesi yönünden;

…

Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, Sistem kesintisi Cumartesi veya Pazar gününe denk gelmesi durumunda, kesintinin yaşandığı gün resmi tatil, bayram gibi toplu ulaşım kullanımının normalden farklı görüldüğü bir güne denk gelir ise, hasılat kaybı, hafta içi hafta sonu ayrımı yapılmaksızın, son bir (1) yıl içindeki en yüksek akıllı kart/bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak hesaplanacağına yönelik söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin niteliği itibarıyla bir cezai şart olduğu ve cezai şartın sözleşme bedeli üzerinden yüzde olarak belirtilmesi gerektiği, uyuşmazlık konusu düzenlemede ise herhangi bir sınır öngörülmediği gibi tip sözleşmeye de açıkça aykırı olduğu iddialarına itirazen şikayet dilekçesinde yer verilmesi sebebiyle bu madde yönünden yapılan başvurunun esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay 13. Dairesi'nin 27.09.2019 tarih ve E:2014/1063, K:2019/2778 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Kaldı ki davacı tarafından şikayet yoluna başvurulduğu aşamada 19. madde ve alt bentlerinde öngörülen düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu yönünde iddialara da yer verildiğinden kurul kararının başvurunun sekil şartlarını taşımadığı gerekçesi de yerinde görülmemiştir.

…

13- Bayilik hizmetine ilişkin Teknik Şartname’nin 8.25, 8.26, 8.27, 8.28, 8.29, 8.30, 8.31, 8.32, 8.33, 8.34 ve 8.35’inci maddeleri yönünden;

…

Uyuşmazlığa konu Teknik Şartname'nin 8.32.17 - 8.32.18. - 8.32.19 - 8.32.20 maddeleri yönünden ise; iş bu maddelerde yer verilen düzenlemelerin bayide bulundurulması gereken zorunlu kart stok sayısına ilişkin olduğu, anılan düzenlemelerde belirtilen bulundurulması gereken zorunlu kart stok sayısına ilişkin bir veriye ise uyuşmazlık konusu teknik şartnamede yer verilmediği görülmektedir. Bu kapsamda kart satış hizmetinde sürekliliğin sağlanması amacıyla iki ay boyunca satılamayan kartların iki ay sonunda zorunlu kart stok sayısı hesaplanırken sıfır olarak kabul edileceği düzenlemesi de dikkate alındığında bayilerin ve dolayısı ile yüklenicinin ne kadarlık bir kart maliyeti ile karsı karsıya kalacaklarının tam olarak belirlenebilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığı, bu hususun da teklif fiyatın sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel mahiyette olduğu, bu husus nedeniyle kamu aleyhine teklif fiyatın olumsuz etkilenebileceği, bu durumun da 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerle bağdaşmadığı değerlendirildiğinden anılan maddeler yönünden yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…

15- Teknik Şartname’nin “Validatör Kurulumu ve Montajı”başlıklı 9.19’uncu maddesinde “…9.19.2.Gittigin kadar öde sistemi veya artı para sistemi veya sözleşme süresi içinde İDARE tarafından talep edilebilecek yeni bir ücretlendirme modelinin uygulanabilmesi için validatörlerin birbirlerine bağlanması, ücret hesaplaması, kişi tanımlaması vb. herhangi bir is için gerekli ek donanımlar YÜKLENİCİ tarafından ücretsiz olarak temin edilecektir...” düzenlemesi yönünden;

…

İdareye yapılan şikayet başvurusuna verilen cevapta ve uyuşmazlığa konu kurul kararında söz konusu sistem bileşenlerinin sayısına ve detayına Teknik Şartnamenin 5. maddesinde yer verildiği ve davacının iddialarının teklif hazırlama noktasında engel teşkil etmeyeceği gerekçesiyle başvuruların reddine karar verilmiş ise de anılan düzenlemede yer verilen sistem bileşenlerinin halihazırda uygulanan ücretlendirme modelinin uygulanabilmesi kapsamında istenen bileşenlere yönelik olduğu, uyuşmazlığa konu düzenlemede ise herhangi bir sınırlama koyulmaksızın idarece yeni sistem bileşenlerinin kullanımını zorunlu kılan farklı bir ücretlendirme sisteminin uygulanmasının istenilebileceğine yönelik bir düzenleme içerdiği, bu düzenleme uyarınca da yeni ücretlendirme modelinin uygulanabilmesi için gerekli sistem bileşenlerinin yüklenici tarafından ücretsiz olarak karşılanmasının öngörüldüğü, bu durumun gerçekleşmesi durumunda da yüklenicinin önceden belirlenmesi mümkün olmayan bir taahhüt altına gireceğinden dolayı anılan ihale kapsamında sunulan teklif fiyatının kamu aleyhine olacak şekilde olumsuz etkilenebileceği, yine ücretlendirme sistemindeki belirsizliğin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen saydamlık ilkesi ile de bağdaşmadığı değerlendirildiğinden bu madde yönünden yapılan başvurunun reddine ilişkin kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…

18- Teknik Şartnamenin "Yazılımların Test Edilmesi ve Devreye Alınması" başlıklı 14.4 maddesinde yer alan 14.4.13. maddesi ve "Validatör Garanti ve Teknik Destek Şartları" başlıklı 16.3 maddesinde yer alan 16.3.5 maddesi yönünden;

…

Bakılan davada, davacı tarafından is bu bent altında zikredilen düzenlemeler yönünden hukuka aykırılık iddiası ile davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise de davalı idarece anılan düzenlemeler uyarınca bir inceleme yapılıp karar verilmediği görülmektedir.

Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca Kamu İhale Kurulunun kendisine yapılan başvuruları inceleyip başvurular hakkında yine maddede belirtilen kararlardan birinin verilmesi gerekirken, uyuşmazlık konusu kurallar incelenmeden başvurunun reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir. İş bu sebeple zikredilen düzenlemeler yönünden yapılan başvurunun reddine dair dava konusu kurul kararının bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

…

Netice itibarıyla gerekçeleri yukarıda açıklandığı şekilde, dava konusu kurul kararının; uyusmazlık konusu doküman düzenlemelerinden Teknik Şartnamenin 15.8.2, 19.1.1.3, 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20, 9.19.2, 14.4.13 ve 16.3.5 maddeleri yönünden yapılan başvurunun reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk, diğer maddeler yönünden yapılan başvurunun reddine dair kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurul kararının, Teknik Şartnamenin 15.8.2, 19.1.1.3, 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20, 9.19.2, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik kısmı yönünden iptaline,…” karar verilmiştir.

Bu karar üzerine alınan 29.01.2020 tarihli ve 2020/MK-23 sayılı Kurul kararında “…Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

…

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 02.10.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1281 sayılı kararının Teknik Şartname’nin 15.8.2, 19.1.1.3, 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20, 9.19.2, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Teknik Şartname’nin 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20 ve 9.19.2 maddeleri yönünden, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 15.8.2, 19.1.1.3, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,…” karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından 19.08.2019 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece 26.08.2019 tarihinde verilen cevap yazısında başvurunun reddine karar verildiği, söz konusu kararın başvuru sahibine 26.08.2019 tarihinde bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 05.09.2019 tarihinde Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde 09.10.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1304 sayılı Kurul kararında “…Başvuru sahibinin idareye ve Kuruma sunduğu dilekçeler incelendiğinde, teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesine yönelik bir itirazının bulunmadığı görülmüştür. 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi çerçevesinde başvurunun başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı olarak incelenmesi gerektiği göz önüne alındığında, idarenin başvuru sahibinin teklif fiyatını uygun görmemesine yönelik bir inceleme ve değerlendirme yapılmasının, itirazen şikayet dilekçesinden ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmemesine yönelik bir iddia olmaması nedeniyle mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, başvuru sahibi tarafından yaklaşık maliyetin güncellenmesine ilişkin bir iddia da bulunmadığından, bu hususa yönelik inceleme yapılmasına da imkan bulunmadığı anlaşılmaktadır.

 Bu çerçevede, kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesine ilişkin bir itirazı bulunmayan başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekinin teklifine ilişkin iddialarının incelenmesi sonucunda bir hak ve menfaat elde etmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiaları uygun bulunmamıştır…” ifadelerine yer verilerek itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu karara karşı başvuru sahibi tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından 26.12.2019 tarihli E:2019/2064, K: 2019/2656 sayılı kararda “…Yukarıda yer verilen kurallara göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu açıktır.

Bu durumda, uyuşmazlığa konu ihalede teklif vermek suretiyle istekli sıfatını alan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunda, ihale üzerinde bırakılan şirketin ihale dışı bırakılması gerektiğinin ileri sürüldüğü anlaşılmakta ise de, davacı şirketin, uyuşmazlığa konu ihaleye katılarak istekli sıfatını almış olduğu, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihalenin üzerinde bırakılan şirketin ihale dışı bırakılmasında ve ihalenin iptal edilerek yeniden ihale edilmesi amacına yönelik olarak sikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunma ve dava açma yollarına başvurulabileceği, bu durumlarda davacının güncel, hukuken korunmaya değer ve kamu yararıyla uyumlu bir menfaatinin olduğu anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusundaki hususlar tek tek incelenerek her bir itiraz hakkında bir karar verilmesi gerekirken davacı şirketin menfaati olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline,…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bu karar üzerine alınan 29.01.2020 tarihli ve 2020/MK-24 sayılı Kurul kararında “…Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;…

1- Kamu İhale Kurulunun 09.10.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1304 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının yeniden incelenmesine,…” karar verildiği görülmüş olup, bu çerçevede yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Akıllı Ücret Toplama Sistemi

b) Miktarı ve türü: 1080 günlük akıllı ücret toplama sistemi hizmetinin teknik özellikleri ve detay bilgileri Teknik Şartnamede belirtilmiştir. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…

sunması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, tüzel kişi isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesi’nde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerini sunmaları gerektiği ve tüzel kişi isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranlarının (halka arz edilen hisseler hariç), “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerin gösterilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A. Ş. tarafından sunulan belgeler incelendiğinde; 05.01.2018 tarihli ve 9488 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu, söz konusu Gazeteye göre şirketin toplam pay adedinin 143.500.000 olduğu, söz konusu payın 143.499.993 adedinin E-Post Elektronik Perakende Otomasyon Satış Tic. A. Ş.ye, 2 adedinin Çalık Holding A.Ş.ye, 2 adedinin Başak Yönetim Sistemleri A.Ş.ye, 2 adedinin Irmak Yönetim Sistemleri A.Ş. ye ve 1 adedinin Çalık Finansal Hizmetler A.Ş.ye ait olduğu, teklif dosyası içerisinde yer alan belgelerde söz konusu ortaklardan sadece E-Post Elektronik Perakende Otomasyon Satış Tic. A. Ş.nin vergi kimlik numarasına yer verildiği, ayrıca temsile yetkili kişilere ait imza sirkülerinin yer aldığı, söz konusu imza sirkülerinde de ilgili kişilerin (Ceyhun Kazancı, Zeynep Ceyhun Topçu, Atıl Ferit Aykar, Metin Karaoğlu) T.C. kimlik numaralarına yer verildiği görülmüştür.

Kurum tarafından meslek mensubundan 20.02.2020 tarihli yazı ile, başvuruya konu ihalenin gerçekleştirilme tarihi olan 05.08.2019 tarihi itibariyle tüzel kişiliğin ortakları ve ortaklık oranlarını gösteren pay defterinin meslek mensubu veya noter onaylı suretinin gönderilmesi talep edilmiştir.

25.02.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazı ve ekinde yer alan, meslek mensubu tarafından kaşelenerek imzalanmış pay defterlerinin incelenmesinden, ihale tarihi itibariyle şirket ortaklarının E-Post Elektronik Perakende Otomasyon Satış Tic. A. Ş., Çalık Holding A.Ş., Başak Yönetim Sistemleri A.Ş., Irmak Yönetim Sistemleri A.Ş. ve Çalık Finansal Hizmetler A.Ş. olduğu ve şirketin 143.500.000 toplam payının 143.499.993 paya karşılık E-Post Elektronik Perakende Otomasyon Satış Tic. A. Ş.ye, 2 paya karşılık Çalık Holding A.Ş.ye, 2 paya karşılık Başak Yönetim Sistemleri A.Ş.ye, 2 paya karşılık Irmak Yönetim Sistemleri A.Ş. ye ve 1 paya karşılık Çalık Finansal Hizmetler A.Ş.ye ait olduğu ait olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla anılan istekli tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesine uygun şekilde tüzel kişiliğin ortaklık yapısına ve temsile yetkili kişilere ilişkin bilgilere yer verildiği, ancak teklif dosyasında ortaklardan sadece birinin vergi kimlik numarasının yer aldığı, diğer dört ortağın vergi kimlik numaralarına yer verilmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

…

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Akıllı kart ile elektronik ücret toplama sistemleri veya akıllı ödeme sistemleri ile ilgili iş deneyimini gösteren belgeler benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’de iş deneyimini tevsik etmek amacıyla ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu, istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 30'dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A. Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında kendi adına düzenlenmiş iş bitirme belgesini sunduğu, sunulan iş deneyim belgesine konu işin “Bursa Hafif Raylı Sistemi Elektronik Ücret Toplama Sisteminin Yap-İşlet-Devret Modeli İle Yenilenmesi ve 5 yıl Süre İle İşletilmesi”, sözleşme tarihinin 15.07.2010, kabul tarihinin 15.07.2015 ve belge tutarının da 53.666.167,95 TL olduğu görülmüştür.

E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A. Ş.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin, ihale ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulünün yapıldığı, ihale dokümanı kapsamında belirlenen benzer işe uygun olduğu, belge tutarının ihalede istenilen iş deneyim tutarını sağladığı (57.120.000,00x0,30=17.136.000,00 TL) anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. İstekliler Teknik Şartnamenin 4. maddesinde belirtilen ''Numune Sistemi'', aynı maddede belirtilen şartlara uygun şekilde İdareye teslim edeceklerdir.

47.2. İstekliler Teknik Şartnamenin 4. maddesinde istenen belgeleri teklifleriyle birlikte sunacaklardır. İstenilen belgeleri teklifleri ile birlikte sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yeterlik Şartları ve Teklif Birlikte Verilecekler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1.2. Yeterlik kriterleri ile ilgili idari şartlar İdari Şartnamede tarif edilmiştir. Bununla birlikte istekliler akıllı kart ile elektronik ücret toplama sistemleri veya akıllı ödeme sistemleri ile ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri teklifleri ile birlikte sunacaktır.

4.1.3. İş deneyim belgesi beyan etmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.

4.1.4. İstekliler, teklifleri ile birlikte, aşağıda özellikleri belirtilen 1 adet numune sistemi (numune ücret toplama sistemi) ihale tarihinden en az 3 iş günü öncesinde, iş günleri ve mesai saatleri içinde, İdare tarafından düzenlenerek imzalanan Numune Sistem Teslim Tutanağı düzenlenerek İDARE’ye teslim edecektir. Numune Sistem Teslim Tutanağı teklif zarfı içinde teklifler ile birlikte İDARE’ye sunulacaktır.

4.1.5. Numune Sistem Teslim Tutanağını teklifleri ile birlikte sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.

4.1.6. Numune sistem içinde aşağıdaki donanım ve yazılımlar bulunacaktır:

4.1.6.1. 1 adet dolum POS cihazı,

4.1.6.2. 10 adet boş SAM kart,

4.1.6.3. 20 adet Mifare Plus S 2K temassız akıllı kart, (üretimden kalkması gibi isteklilerin elinde olmayan nedenlerle temin edilememesi durumunda İDARE tarafından boş formatlanmamış İzmirim Kart temin edilecektir.)

4.1.6.4. 5 adet validatör (teknik donanım özellikleri en az “VALİDATÖR DONANIMI VE VALİDATÖR YAZILIMI” bölümünde, “Validatör Teknik Özellikleri ” başlıklı kısımda tarif edilen özelliklerde)

4.1.6.5. 6 adet 3G bağlantı SİM kartı, (1 adet POS, 5 adet validatör için kullanılacak.)

4.1.6.6. SAM kart formatlama yazılımı, (Tek bir yazılım hem SAM kart hem Mifare Plus kart formatlama yazılımı olarak kullanılabilir.)

4.1.6.7. Mifare Plus kart formatlama yazılımı, (Tek bir yazılım hem SAM kart hem Mifare Plus kart formatlama yazılımı olarak kullanılabilir.)

4.1.6.8. Sanal HSM yazılımı,

4.1.6.9. İlgili yazılımlar için gerekli ek yazılım, kütüphane, sürücü ve benzeri bilgilerin bulunduğu CD veya USB bellek. (Bu bilgilerin USB bellek içinde teklif edilmesi durumunda, USB bellek içinde bulunan bilgilerin ek yazılımlarla değiştirilemeyecek şekilde kilitlenmiş, sadece okuma yapılabilir şeklinde yapılandırılmış olması tavsiye edilir. Aksi takdirde USB bellek içinde bulunan bilgi, belge, yazılım, sürücü, vb. eksikliklerden İDARE sorumlu olmayacaktır. Eksik bulunması durumunda ise teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır.)

4.1.6.10. Formatlama yazılımı, POS ve validatör yapılandırması vb. işlemler için gerekli yazılım istekli tarafından önceden kurulumu yapılmış bir dizüstü bilgisayarda teslim edilebilir. Bu dizüstü bilgisayarın içinde gereken tüm sürücü, bilgi, belge ve dokümanların bulunduğu dosya konumları İDARE’ ye yazılı olarak bildirilmesi durumunda ayrıca bir USB bellek veya CD talep edilmeyecektir.

4.1.7. Tekliflerin verilmesinin ardından, teknik değerlendirme, numune sistem incelenerek yapılacaktır. Numune sistem değerlendirme çalışması, İhalenin yapıldığı ilk oturumun kapanmasının ardından, teklif verme sırasına göre, komisyonun belirlediği zamanlarda, İhale komisyonu tarafından yapılacaktır.

4.1.8. Numune sistemin test edilmesi için sistemin kurulması ve çalıştırılmasından istekli sorumludur.

4.1.9. Numune sistem değerlendirme çalışmasında, İhale Komisyonunun aşağıdaki çalışmaları adım adım yapabilmesine olanak sağlayan kullanım kılavuzu benzeri yardımcı doküman teklifle birlikte İDARE'ye sunulacaktır. Bu dokümanda en az aşağıdaki adımlar açıklanacaktır;

4.1.9.1.SAM kart formatlama yazılımının kullanılması,

4.1.9.2.Sanal HSM yazılımının kullanılması,

4.1.9.3.SAM kartların formatlanması ve ilgili terminallere takılması,

4.1.9.4.Mifare Plus kart formatlanması,

4.1.9.5.SİM kartların terminallere takılması bağlantının kurulması,

4.1.9.6.POS cihazı yapılandırmasının yapılması ve bu cihaz üzerinden dolum yapılması,

4.1.9.7.Validatörlerin donanım bilgileri, yazılım bilgileri, (işletim sistemi ve bu işletim sistemine kurulu halde gelen diğer yazılımlar), otobüs veya turnikeye montajlanması, bağlantılarının yapılması, hat tanımlaması, ekran görsellerinin güncellenmesi, tarife güncellenmesi, turnike veya otobüs modunda tanımlamasının yapılması, giriş/çıkış ücretlendirme modelinde birbirine bağlı olarak kullanılması için yapılandırılması (gittiğin kadar öde), giriş çıkış ücretlendirme modelinde birbirinden bağımsız kullanılması (artı para),

4.1.10. İhale komisyonu tarafından numune sistem değerlendirme çalışmasında, konusu bu teknik şartnamede tarif edilen ücret toplama sisteminin küçük bir özeti olacak şekilde aşağıdaki testler ve çalışmalar yapılacaktır:

4.1.10.1.SAM kartlar temassız özellikli kart kök anahtarını ve SAM erişim şifresini (SAM Unlock Key) hem doğrudan el ile hem de HSM üzerinden alabilecek şekilde formatlanacaktır. Yazılım üzerinde temassız özellikli kart kök anahtarının SAM kart üzerinde saklanacağı alan (key entry) el ile seçilebilecektir. SAM kart formatlama yazılımı ile aşağıdaki tiplerde SAM kart formatlanacaktır:

a.Test İzmirim Kart Formatlama Test SAM kartı, (İzmirim Kart formatlamak için gerekli SAM kart üretilecektir.

b.Test İzmirim Kart Dolum Test SAM kartı, (İzmirim Karta dolum yapabilmek için gerekli SAM kart üretilecektir.

c.Test İzmirim Kart Validatör SAM kartı, (İzmirim Kart ile biniş yapabilmek için validatörlere takılacak SAM kart üretilecektir, 5 adet validatör için 5 ayrı SAM kart.)” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Validatör Teknik Özellikleri” başlıklı 9.5’inci maddesinde “9.5.20. Validatör üzerinde ISO/IEC 14443A ve ISO/IEC 14443B standardı ile uyumlu tüm temassız kart tiplerini okuyup yazabilen, ISO 18092 standardına göre NFC desteği ve EMV L1 sertifikası olan kart okuyucu bulunacaktır. Bu okuyucu harici veya dahili olabilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince ihalelerde, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilebileceği, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılabileceği, ihale dokümanı düzenlemelerine göre de teklif edilen sistemin Teknik Şartnameye uygunluğunun numune değerlendirmesi yoluyla yapılacağı anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede, E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş. tarafından numunelerin sunulduğu, İdari ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler uyarınca numunelerin idareye teslim edildiği ve buna ilişkin numune teslim tutanağı düzenlendiği,  idarece yapılan numune değerlendirmesi neticesinde söz konusu isteklinin sunmuş olduğu sistemin uygun olduğunun numune sistem değerlendirme çalışması tutanağında belirtildiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, numune değerlendirmesi yapılmasına ve isteklilerce teklif edilen sistemin değerlendirmesine yönelik idarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek anılan sisteme yönelik numune değerlendirmesi yaptığı ve değerlendirmeye ilişkin tutanakları hazırladığı, söz konusu tutanakların ihale komisyonunun uzman üyeleri tarafından imzalandığı, bu değerlendirme sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen sistemin ilgili Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri karşıladığının tespit edildiği, istekliler tarafından teklif edilen numunelerin Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygunluğunun, numune değerlendirmesi yapmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu işte kullanılacak ürünlerin Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 5, 6, 7 ve 8’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.

79.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir.

79.1.2. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer;

SD: Sınır değeri,

YM: Yaklaşık maliyeti,

n: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif sayısını,

T1, T2, T3….Tn: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif bedellerini,

R: Sınır Değer Tespit Katsayısını

79.1.3. 79.1.2 nci maddede yer alan R değeri her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenir ve ilan edilir. İhalenin konusu veya işin niteliğine göre Kurum tarafından farklı R değerleri belirlenebilir.

79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.  

79.2.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesine göre idarenin, teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemesi gerekmektedir. Ayrıca hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.1’inci maddesinde, aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasına ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesinin zorunlu olduğu açıklanmıştır.

Yapılan incelemede, idare tarafından sınır değerin altında teklif sunan E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş.ye 06.08.2019 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talebi yazısında “…İhale komisyonu anılan ihale için vermiş olduğunuz teklifinizi,  İhale İdari Şartnamesi’nin “Sınır değer” başlıklı 33. maddesi doğrultusunda İdaremizin belirlediği yaklaşık maliyete göre değerlendirmiş, değerlendirme sonucu aşırı düşük teklif olarak tespit etmiştir.

“İhale İdari Şartnamesinin “Sınır değer” başlıklı 33. maddesinde;

Madde 33- Sınır değer

33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79. maddesinde;

…

İhale İdari Şartnamesinin “Sınır değer”  başlıklı 33. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79. maddesinde belirtilen hükümler esas alınarak, ihale konusu işe ait Teknik Şartnamedeki hizmet ve donanımlar için vermiş olduğunuz teklifinize ait ayrıntılı yazılı açıklamalarınızı, yazımızın tarafınıza tebliğ tarihini izleyen 3 (üç) işgünü içerisinde İdaremize göndermenizi rica ederim.” şeklinde yer alan ifadeler ile aşırı düşük teklif açıklamasının istendiği, bu haliyle açıklama talep yazısında yer verilmesi gereken önemli teklif bileşenlerinin belirlenmediği görülmüştür.

Bu çerçevede, teklifi sınır değerin altında olan istekliye gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısı esas alınarak sağlıklı bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, işin kapsamında validatör, pos cihazlar, kart okuyucu cihazlar, sam kartlar gibi çeşitli donanımlar, yazılım ve kurulum hizmetleri, personel giderleri, araç giderleri, bakım ve onarım giderleri v.b. başta olmak üzere çeşitli maliyet bileşeninin bulunduğu, bu itibarla teklifi sınır değerin altında olan istekliye teklifte önemli kabul edilen maliyet bileşenlerinin açık ve tereddüde mahal vermeyecek şekilde idarece belirlenerek aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği, ancak E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş.nin teklifinin incelemenin 1’inci iddiaya yönelik kısmında yapılan tespit çerçevesinde tüzel kişiliğin ortaklarına ait vergi kimlik numaralarının teklif kapsamında sunulmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden gerçekleştirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 65’inci maddesinde “(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat ve doküman düzenlemelerine göre ihale kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda olduğu anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalede ihale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş.nin yasaklı olmadığına dair kontrolün yapılarak buna ilişkin belgenin ihale komisyonu kararına eklendiği görülmüş, dolayısıyla söz konusu kontrolün yapılarak bahse konu belgenin karara eklendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte, itirazen şikayete konu ihalenin Ankara 18.İdare Mahkemesi kararı üzerine 29.01.2020 tarih ve 2020/MK-23 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiği görüldüğünden, söz konusu işleme gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy