(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/008
Gündem No: 14
Karar Tarihi: 26.01.2011
Karar No: 2011-UH.I-439
Şikayetçi: Baytekin İnş. Tem. Hiz. Gıda Ltd. Şti., VEKİLİ: Av. Faruk KÜÇÜK Muhsin Yazıcıoğlu Cd. Asmalı Bahçe Sitesi No:7/2 06520 Çukurambar Çankaya/ANKARA
İhaleyi yapan idare: Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Rızaiye Mah. İnönü Cad. No:74 ELAZIĞ
Başvuru tarih ve sayısı: 22.12.2010 / 54331
Başvuruya konu ihale: 2010/95145 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 19.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.01.04[40.55].(0255)./2011-06E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Baytekin İnş. Tem. Hiz. Gıda Ltd. Şti.’nin 06.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.12.2010 tarih ve 54331 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sundukları teklif mektubunu imzalayan Mehmet Ali Budakçı’nın ihale yasaklısı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin geçersiz sayılarak haklarında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümlerinin uygulanacağının idarece taraflarına bildirildiği ve bu suretle ihale dışı bırakıldıkları, şahıs adına verilmiş yasaklama kararına taraflarının da dahil edilebilmesi için, söz konusu şahsın, şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerektiği, somut olayda bu koşulun gerçekleşmemiş olduğu, bahsi geçen şahsın şirket adına ihaleye teklif verebilmesi amacıyla vekalet verilen bir kişi olduğu, ihale mevzuatında ihalelere vekaleten girecek kişiler hakkında istekliler tarafından sorgu yapılması gerektiğine dair bir hüküm bulunmadığı, fiilen kamu davası açıldığı bilgisinin yalnızca idareler tarafından görülebildiği, bu nedenle söz konusu şahsın ihalelere katılmaktan yasaklanmasının, Baytekin İnşaat Ltd. Şti.’nin de yasaklanmış olduğu anlamına gelmesinin hukuken mümkün olmadığı, bahsi geçen şahıs hakkında kamu davası açıldığından haberlerinin olmadığı, bu nedenle taraflarına yönelik olarak yasaklama hükümlerinin uygulanmaması gerektiği, haklarında kamu davası açılanlara bile dava açıldığına dair tebligat yapılmadıkça ve/veya haklarında kamu davası açıldığı ilan edilmedikçe haklarında açılan kamu davasından bilgi sahibi olmalarının her zaman mümkün olamayacağı ve bu nedenle cezai hükümlerin uygulanamayacağı hususunun ihale mevzuatı ve Kamu İhale Kurulu kararları ile sabit olduğu, somut olayda cezayı gerektirecek suçun manevi unsurunu oluşturan kastın bulunmadığı, bu itibarla, idarenin haklarında tesis ettiği kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama ve geçici teminatın gelir kaydı işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İncelenen ihalede, ihale komisyonunca alınan 22.09.2010 tarihli ara kararda; ihalenin Meson İnş. Ltd. Şti. – A-Tem Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Baytekin İnş. Tem. Hiz. Gıda Ltd. Şti. olduğuna karar verildiği, ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında yer alan; “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. ...” hükmü uyarınca, ihale komisyonunca bahsi geçen isteklilere ilişkin yasaklılık sorgulaması yapıldığı, yapılan sorgulama sonucunda; ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin ortakları adına teklif mektubunu imzalayan kişilerin 22.05.2009 tarihinden itibaren Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin (başvuru sahibi) teklif mektubunu imzalayan kişinin ise İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 11.08.2005 tarihinden itibaren, haklarında kamu davası açılması nedeniyle, ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklandıklarının ilan edildiği bulgusuna ulaşıldığı belirlenmiştir.
Bunun üzerine, idarece ilgili savcılık ve mahkeme birimleri ile Kamu İhale Kurumu nezdinde yapılan yazışmalar neticesinde; ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin ortaklarının, ilgili kamu davası sonucunda 19.03.2010 tarihinde beraat ettikleri, başvuru sahibinin teklif mektubunu imzalayan kişi hakkında açılan kamu davasının ise halen devam ettiği bilgisine ulaşıldığı, bunun sonucunda, ihale komisyonunca 22.11.2010 tarihinde alınan kararla; ihalenin bahsi geçen ortak girişim üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama kararı verilmesi için durumun Sağlık Bakanlığına bildirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinde; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin, aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlarla beraber, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, 11 inci maddesinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, buna rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, 17 nci maddesinde; 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin 4 üncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
İncelenen ihalede, başvuru sahibinin teklif mektubunun, başvuru sahibince vekil tayin edilen Mehmet Ali Budakçı tarafından imzalandığı, diğer bir ifadeyle, anılan şahsın başvuru sahibi adına başvuruya konu ihaleye katılmış olduğu tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereği, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmakla görevli olan Kurum tarafından idareye gönderilen 08.11.2010 tarihli ve 1929/15233 sayılı yazıda, başvuru sahibinin teklif mektubunu imzalayan söz konusu şahıs hakkında, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı İstanbul 9 uncu Ağır Ceza Mahkemesinde 11.08.2005 tarihinde açılmış bir kamu davasının bulunduğu belirtilmiştir.
İdarece, bahsi geçen kamu davasının sonucuna ilişkin olarak ilgili makamlarla yapılan yazışmalar sonucunda; İstanbul 9 uncu Ağır Ceza Mahkemesi tarafından idareye gönderilen 09.11.2010 tarihli yazıda, anılan davanın henüz sonuçlanmadığı bilgisinin iletildiği anlaşılmıştır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında; haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin yanı sıra, 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların da yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı hüküm altına alındığından, hakkında kamu davası açılması nedeniyle geçici olarak ihale yasaklısı durumunda olan Mehmet Ali Budakçı’nın, bir sermaye şirketi olan başvuru sahibindeki ortaklık oranının belirlenmesi amacıyla, başvuru sahibinin kayıtlı olduğu Diyarbakır Ticaret Sicili Memurluğundan, başvuru sahibinin kuruluşundan bugüne kadar tüm değişiklikleri içeren ortaklık durumu sorulmuştur.
Diyarbakır Ticaret Sicili Memurluğu tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda; söz konusu şahsın muhtelif zamanlarda başvuru sahibi şirket ile ortaklık ilişkilerinin bulunduğu, ancak hiçbir dönemde, ortaklık oranının yarıdan fazla olmadığı belirlenmiştir. Dolayısıyla, anılan şahıs hakkında açılan kamu davası nedeniyle başvuru sahibinin geçici olarak ihalelere katılmaktan yasaklanmasının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, haklarında kamu davası açılan kişiler hakkında yargılama sonuna kadar geçici olarak öngörülen ihalelere katılma yasağının ilgililer nezdinde sonuç doğurmaya başlama tarihinin, kamu davasının açıldığı tarih olduğu açık olmakla birlikte, haklarında kamu davası açılmış olmasına rağmen Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılanlar hakkında, 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu madde hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanma ve 11 inci madde hükmü uyarınca teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin, haklarında kamu davası açıldığı bilgisinin ilgililere tebliğ edildiği tarih dikkate alınarak yürütülmesi, iyiniyet ve hakkaniyet esaslarına uygun olacaktır.
İncelenen ihalede, 22.11.2010 tarihli ihale komisyon kararında; başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama kararı verilmesi için durumun Sağlık Bakanlığına bildirilmesine karar verildiği, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine bildiriminin ardından başvuru sahibince yapılan şikayet başvurusunda, bahsi geçen şahsın ihale yasaklısı olduğunun taraflarınca bilinmediğinin, ayrıca ihale yasaklısı şahsın söz konusu durumdan haberdar olma tarihinin de araştırılması gerektiğinin belirtildiği, idarece şikayet başvurusu 07.12.2010 tarihli yazı ile reddedilmekle birlikte, anılan şahıs hakkında kamu davası açıldığına dair tebligat tarihinin 28.12.2010 tarihli yazı ile ilgili mahkemeden sorulduğu görülmüştür.
Mahkemenin cevabi yazısında; bahsi geçen şahsın, hakkında açılan kamu davası kapsamında Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinde 23.12.2005 tarihinde savunmasını verdiği belirtilmiştir.
Bu bağlamda, mahkemenin söz konusu yazısından; incelenen ihalede başvuru sahibi adına ihaleye katılan şahsın, 23.12.2005 tarihi itibariyle, hakkında kamu davasının açılmış olduğundan ve buna ilişkin kovuşturma evresinin başladığından haberdar olduğu, dolayısıyla söz konusu şahsın, hakkında kamu davası açıldığını bilerek, incelenen ihaleye başkası adına katılmak suretiyle, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen eylemlerden birini gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde; 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında aynı Kanunun yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin 4 üncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alındığından, incelenen ihalede, Mehmet Ali Budakçı’nın, hakkında kamu davası açıldığını bildiği halde başvuru sahibi adına ihaleye katılması nedeniyle, idarece; başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve başvuru sahibi hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca bahsi geçen şahıs hakkında da, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) Mehmet Ali Budakçı hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklama işlemlerinin yapılması hususunun idareye bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy