(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/013
Gündem No: 10
Karar Tarihi: 10.02.2011
Karar No: 2011-UY.I-659
Şikayetçi: Çakır İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. & Alba İnşaat Taah. Ticaret/Ali ALBAYRAK Ortak Girişimi, Kıztaşı Caddesi Çakır İş Hanı No:11/1 Fatih/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Nevşehir Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, 2000 Evler Mahallesi Zübeyde Hanım Caddesi 50300 NEVŞEHİR
Başvuru tarih ve sayısı: 24.01.2011 / 4240
Başvuruya konu ihale: 2010/84435 İhale Kayıt Numaralı "Kongre Merkezi ve Derslikler Binası Yapımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 07.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.(03.19).(0217)./2011-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Nevşehir Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kongre Merkezi ve Derslikler Binası Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Çakır İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. &Alba İnşaat Taah. Ticaret/Ali Albayrak Ortak Girişimi’nin 24.01.2011 tarih ve 4240 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) İmar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmasına izin vererek görevini Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinde öngörülen gereklere uygun bir şekilde yerine getirmeyen ilgili/ilgililer ve bu aykırılığın gerçekleşmesinde sorumluluğu bulunan diğer kişiler hakkında, gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun YÖK’e bildirilmesi,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale yetkilisince, ihalenin iptaline yönelik ortaya konulan gerekçelerin hatalı, objektiflikten uzak, haksız ve keyfi olduğu iddia edilmektedir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İnceleme konusu ihalenin, Nevşehir Üniversitesi Rektörlüğü, tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, Kongre Merkezi ve Derslikler Binası yapım işi olduğu,
Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, iş deneyim belgelerinin istenilen kriterleri sağlamadığından bahisle 4 (dört) isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,
İdarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin altında geçerli teklif sahibi 1 (bir) isteklinin kaldığı ve bu isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu,
Bu doğrultuda, yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca yeterli bulunmadığı ve başlangıçta ihalenin geçerli en düşük teklif sahibi olan Rit İnş. Taah. Doğ. Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş. & Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nak. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı,
Bunun üzerine, Çakır İnş. ve Tic. Ltd. Şti. & Alba İnş. Taah. Tic. Ali ALBAYRAK Ortak Girişimi tarafından (itirazen) şikayet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulun bu şikayet başvurusunu esastan karara bağladığı 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.I-3792 sayılı Kararında esas itibariyle;
“…Yapılan bu değerlendirmeler sonucunda, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Alver İnş. San. ve Tic. A.Ş. firmasının teklifinin değerlendirmeye alınması, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve Metek İnş. Teks. Tur. San. Tic. ve Ltd. Şti. & Kurthan Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin (aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaksızın) teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, ayrıca Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nakl. ve Sarraf. Tic. Ltd. Şti., Tesan İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Kurthan Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. firmaları adına düzenlenen iş deneyim belgelerinin iptali hususunun ilgili kurum ve kuruluşlara bildirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” şeklindeki gerekçe ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,
Bu karara istinaden, ihale komisyonunun oyçokluğu ile aldığı 05.01.2011 tarihli kararında, Çakır İnş. ve Tic. Ltd. Şti. & Alba İnş. Taah. Tic. Ali ALBAYRAK Ortak Girişiminin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği,
Ancak bu komisyon kararının, ihale yetkilisince birçok gerekçe ile yerinde bulunmadığı ve 10.01.2011 tarihli ihale yetkilisi kararı ile incelemeye konu ihalenin iptaline karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kanununun 40 ncı maddesinin 5, 6 ve 7 nci fıkralarında;
“İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddeye istinaden ihale yetkililerine ihaleyi iptal etme konusunda belli bir takdir yetkisi tanınmışsa da bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.
Bu çerçevede, ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptaline dayanak gösterilen gerekçeler ayrı ayrı incelendiğinde;
a) Söz konusu işin daha önce farklı bir ad altında ihale edildiği ve bahse konu ihalenin Kamu İhale Kurulunun 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.II-1662 sayılı Kararı ile iptal edildiği, Kurul tarafından iptal edilen söz konusu ihalenin yaklaşık maliyetinde bir değişiklik yapılmaksızın bu (ikinci) ihalenin gerçekleştirildiği, bu ihalede yaklaşık maliyet bilinerek isteklilerce teklif verildiği bu durumun da yeterli rekabetin oluşmaması sonucunu doğurduğu,
İdarece yaklaşık maliyetin esas itibariyle (piyasa fiyatları yerine) resmi kurumlar tarafından yayımlanan birim fiyatlar baz alınarak hesaplandığı bu durumun ise yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatlarına göre hazırlanmadığını gösterdiği, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması kapsamında yaklaşık maliyetin piyasa koşullarına göre yeniden belirlenmesi gerektiği ayrıca idare tarafından 2010 yılı içerisinde gerçekleştirilmiş olan Rektörlük Hizmet Binası Yapım İşi ve Kapalı Spor Salonu yapım işi sözleşme fiyatları dikkate alınarak yaklaşık maliyet tespit edilmiş olsaydı piyasa fiyatlarına daha yakın bir yaklaşık maliyetin belirlenmiş olacağına ilişkin olarak;
İdare tarafından daha önce “Merkezi Derslik Binası Yapım İşi” adı altında ihale edilen işin itirazen şikayete konu edildiği ve bu itirazen şikayeti esastan neticelendiren 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.II-1662 sayılı Kurul Kararında; “Ancak, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan başvuru konusu ihalenin ön yeterlik değerlendirme aşamasından teklif değerlendirme aşamasına geçmiş olduğu, ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen beş isteklinin 17.05.2010 tarihinde tekliflerini verdiği ve idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin istekliler huzurunda açıklandığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifinin idarece tekrar değerlendirmeye alınmasının mümkün olmamasından dolayı yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiği…” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği görülmektedir.
İhale yetkilisi tarafından da bu iptal kararı üzerine bu kez “Kongre Merkezi ve Derslikler Binası Yapımı” adı altında çıkılan şikayete konu ihalede herhangi bir yaklaşık maliyet değişikliğine gidilmemiş olmasının, ihaleye katılan isteklilerce yaklaşık maliyetin bilinmesi sonucunu doğuracağı ve yeterli rekabet ortamının oluşmasını engelleyeceği ifade edilmiştir.
Öncelikle, idare tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile 29.03.2010 tarihinde gerçekleştirilen “Merkezi Derslik Binası Yapım İşi”nde esas alınan yaklaşık maliyetin bundan yaklaşık 4 ay sonra gerçekleştirilen bir ihalede de aynı şekilde kullanılmasının, herhangi bir revizyona tabi tutulmamış olmasının ve bunun bir hata teşkil ettiğinin de ihale yetkilisince yaklaşık maliyetin aynen esas alındığı ikinci ihalenin başlangıç safhasında değil de Kurulun bu ihaleye yönelik tesis etmiş olduğu düzeltici işlem sonrasında ifade edilmiş olmasının ve bu durumun ihalenin iptaline gerekçe gösterilmesinin makul ve gerçekçi bir dayanak olmadığını ifade etmek gerekir.
Diğer taraftan, daha önce gerçekleştirilen Merkezi Derslik Binası Yapım İşine teklif veren isteklilerle ihale yetkilisince iptal edilen şikayete konu Kongre Merkezi ve Derslikler Binası Yapım İşine teklif veren istekliler karşılaştırıldığında yalnızca bir isteklinin her iki ihaleye de teklif verdiği görülmektedir.
Ayrıca, Kamu İhale Hukuku mevzuatı gereği, isteklilerin yaklaşık maliyeti ancak ilk oturum aşamasında öğrenebilecekleri ve bu süre zarfında yaklaşık maliyetin isteklilere ve ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanamayacağı ilkesi göz önüne alındığında somut olayda yaşanan bu süreç içerisinde şikayete konu ihaleye teklif veren herhangi bir isteklinin yaklaşık maliyetin aynen korunduğunu bir revizyona tabi tutulmadığını tekliflerini hazırlarken (en azından teorik olarak) bilme imkanlarının da bulunmadığı açıktır.
Kaldı ki, şikayete konu ihalede, yaklaşık maliyetin istekli(ler)ce bilindiği kabul edilse bile bu durumun doğrudan yeterli rekabet ortamının oluşmasını nasıl engellediği hususu da net olarak anlaşılamamaktadır.
Bu bağlamda, ihale yetkilisi tarafından iptale konu ihalede yaklaşık maliyetin isteklilerce bilindiği ve bu durumun da yeterli rekabet ortamının oluşmasını engellediği yönündeki gerekçesinin objektif ve makul bir gerekçe teşkil etmediği görülmektedir.
Öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde, yaklaşık maliyet, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen ihale konusu işin öngörülen bedeli şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarında;
“İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;
a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,
b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,
c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,
ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,
d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri,
esas alınır.
İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.” düzenlemesi yer almaktadır.
Buna göre, bir yapım ihalesinde, idareler, yaklaşık maliyetin tespitinde Kamu İhale Hukuku mevzuatında sınırlı sayıda sayılan fiyat ve rayiçleri bir sıralamaya tabi tutmaksızın herhangi birini, birkaçını veya tamamını esas alabilecektir.
İhale yetkilisince alınan iptal kararında, “inşaat iş kalemi toplamı 98 adet olduğu bunun 73 adette Bayındırlık birim fiyat pozları dikkate alındığı, mekanik iş kalemi toplamı 323 adet olduğu bunun 291 adette Bayındırlık birim fiyat pozları dikkate alındığı, elektrik iş kalemi toplamı 241 adet olduğu bunun 149 adette Bayındırlık birim fiyat pozları dikkate alındığı” ifade edilmiştir.
Bu bağlamda, idare tarafından, şikayete konu ihalede, Kamu İhale Hukuku mevzuatında öngörülen usule uygun bir yaklaşık maliyet hesabının yapıldığı ve bu anlamda, bir çok yapım ihalesinde olduğu gibi yaklaşık maliyet hesabının esas itibariyle kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçlerine dayandırıldığı görülmektedir.
Ancak, bu yasal dayanağa rağmen ihale yetkilisinin yaklaşık maliyetin tespitinde piyasa fiyatları yerine resmi kurum ve kuruluşlarca belirlenmiş birim fiyatların kullanılmasının yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmamasına yol açacağı ve daha önce gerçekleştirilen ihalelerde oluşan sözleşme fiyatlarının esas alınması durumunda piyasa fiyatlarına daha yakın bir yaklaşık maliyetin belirleneceği yönündeki gerekçenin; gerek idarelerin yaklaşık maliyet hesabında esas alınması istenilen fiyat ve rayiçler arasında belli bir öncelik sıralamasının bulunmaması gerekse de bu durumun ihale yetkilisinin ilk kararında da öne sürülebilecek bir gerekçe iken bu safhada ile sürülmeksizin Kurulun düzeltici işlem Kararından sonra bir iptal gerekçesi olarak öngörülmüş olmasının makul, gerçekçi ve objektif bir dayanak teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, sözleşme fiyatları kullanılabileceği iddia edilen 2010/104282 İKN’li “Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesinde 22.11.2010 tarihinde, 2010/68235 İKN’li “Rektörlük Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesinde ise 20.08.2010 tarihinde sözleşmenin akdedilmiş olduğu dikkate alındığında, 06.07.2010 tarihinde ilanı ve 28.07.2010 tarihinde ihalesi yapılan bir işte fiilen değinilen ihalelerde oluşan sözleşme fiyatlarının esas alınabilmesinin de mümkün olmadığı açıktır.
b) Kamu İhale Kurulunun 21.06.2010 tarih ve 2010/UY.II-1774 sayılı emsal Kararında, ihaleye teklif veren 7 isteklinin teklifinin değerlendirilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulaması neticesinde 4 geçerli teklifin kaldığı, geriye kalan geçerli teklif sayısının ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan teklifler ile geçerli teklifler arasında fiyat farkının fazla olduğu göz önüne alındığında 4734 sayılı Kanununun 5 maddesinde yer alan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamayacağı gerekçeleri ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata aykırılığın bulunmadığının ifade edildiği,
Bu bağlamda, şikayete konu ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, komisyon ve Kurum tarafından yapılan değerlendirmeler neticesinde 3 geçerli teklifin kaldığı, bu durum karşısında 5018 sayılı Kanununun 8 inci maddesi ile 4734 sayılı Kanununun 5. maddesi (özellikle ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri açısından) dikkate alındığında ihale yetkilisi olarak sorumluluklarının tam olarak yerine getirmek için ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olarak;
Kamu İhale Kurulunun düzeltici işlem tesisine yönelik 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.I-3792 sayılı Kararından önce ihaledeki mevcut durum ile bu Karardan sonra oluşan durum karşılaştırıldığında; ihalenin esasını/neticesi etkileyen en önemli unsurun, ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin Kurul Kararı ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması olduğu görülmektedir.
Buna göre; Kurulun anılan Kararından önce 14.687.000,00 teklif bedeli sunan Rit İnş. Taah. Doğ. Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş. & Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nak. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ihale komisyonunca en avantajlı teklif olarak belirlenmiş ve bu karar da ihale yetkilisince onaylanmış olmasına karşın 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.I-3792 sayılı Kurul Kararı ile bu ortak girişimin özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Kamu İhale Hukuku mevzuatına uygun olarak düzenlenmediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bunun üzerine ihalenin de 14.734.000,00 teklif bedeli sunan Çakır İnş. ve Tic. Ltd. Şti. & Alba İnş. Taah. Tic. Ali ALBAYRAK Ortak Girişimi üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ancak, yaklaşık maliyet tutarı 20.164.807,95 TL olarak belirlenmiş, aşırı düşük teklif sınır değerin altında yer alan (en düşük) 3 teklif de değerlendirme dışı bırakılmış/reddedilmiş ve böyle bir durum karşısında 14.687.000,00 TL teklif bedeli sunan bir isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinde bir sakınca görülmemiş olan bir ihalede Kurulun düzeltici işlem Kararı ile ihalenin salt 47.000 TL daha fazla teklif vermiş bir istekli üzerinde bırakılması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu kez idarece “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynaklarının verimli kullanılması” ilkesine başvurulmuş olmasının gerçekçi ve objektif bir tutum olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Başka deyişle, ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı meblağlara oranla çok cüzi bir meblağ niteliği taşıyan, Kurulun düzeltici işlem Kararı öncesi ve sonrasında ihale üzerinde bırakılan istekliler arasındaki fiyat farkının ihale yetkilisince iptal gerekçesi olarak ileri sürülmüş olmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
c) Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük teklif sınır değerin tespiti hususunda idarelerin lehine olan düzenlemelerin yapıldığı, bu durum da yapılacak yeni bir ihalede bu sınır değerin (yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları üzerinden tekrar belirlenecek olduğu da dikkate alındığında) daha da düşeceği, bunun da ihalenin ekonomik açıdan daha avantajlı teklifin oluşabileceği sonucunu doğuracağı bu nedenle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiğine ilişkin olarak;
İdareler tarafından gerçekleştirilen bir ihalenin pozitif düzenlemeler dahilinde sonuçlandırılması esastır. Şikayete konu ihalede de aşırı düşük teklif sınır değeri o dönemde geçerli olan formüle göre idarece hesaplanmış ve bu sınır değerin altında kalan tek geçerli teklif sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir.
Kamu alımları alanında, birçok faktöre bağlı olarak özellikle ikincil mevzuat düzenlemelerinde zaman içerisinde birçok değişikliğin yapıldığı görülmektedir. Bu anlamda, süreç içerisinde gerek istekliler gerekse de idareler açısından eskiye oranla lehe/aleyhe bir hukuki durumun doğmasına sebebiyet veren yeni bir durumla karşılaşılması her zaman muhtemeldir.
Ancak, yapılan/yapılacak yeni düzenlemelerin ilgilisi lehine hukuki bir durumun doğmasına yol açacağı gibi tamamıyla varsayıma dayalı gerekçelerin bir sürecin iptaline dayanak gösterilmesine imkan tanınması bu süreçten beklenen fayda ve işlevin gerçekleşmesini engelleyeceği gibi sürecin iptali hususunda ilgilisine sınırsız ve mutlak bir takdir yetkisinin doğması neticesini de beraberinde getirecektir.
Bu çerçevede, bir ihalenin yürürlükteki mevzuat hükümleri dahilinde sonuçlandırılması gerekliliği karşısında ihale yetkilisinin Kamu İhale Kurumunca aşırı düşük teklif sınır değerin tespitinde hali hazırda geçerli olan düzenlemenin daha lehe bir düzenleme niteliği taşıdığını iptal gerekçesi olarak ileri sürmesinin yerinde olmadığı açıktır.
d) İhale komisyonuna muhalefet şerhi koyan mali üye tarafından da belirtildiği gibi Kamu İhale Kurulunun 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.I-3792 sayılı Kararının hukuki sonuç doğurabileceği dikkate alındığında ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olarak;
Öğretide hukuki işlemlerin, hukuki sonuç doğurmak amacıyla yapılan irade açıklamaları şeklinde tanımlanmış olduğu ve Kamu İhale Kurulunun 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.I-3792 sayılı Kararının da bir hukuki işlem, daha özelde ise tek yanlı ve icrai nitelikte bir idari işlem (rıza ve muvafakate bağlı olmaksızın tek yanlı irade açıklaması ile ilgililerin hukuki durumunu etkileyen idari karar) niteliği taşıdığı açıktır.
Bu anlamda, tüm hukuki işlemlerin bir sonuç doğurma amacı taşıdığı göz önüne alındığında ihale yetkilisince anılan Kararın “hukuki sonuç doğurabileceği” yönündeki beyanını anlamak mümkün değildir.
Eğer bu beyanı ile istenmeyen bir sonuç doğabileceğini ve bu anlamda anılan Kurul Kararının davaya konu olabileceği ifade edilmek isteniyorsa, Anayasanın 125 inci maddesinin 1 inci fıkrasında da belirtildiği gibi idarenin her türlü bir işlemine karşı yargı yolu açık olup, bir idari işlemin salt davaya konu edilmesi istenmeyen bir durum değil aksine işlemin hukuka uygun olup olmadığını ortaya koyan hak arama özgürlüğü ve hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı ve gereğidir. Dolayısıyla bu yönüyle de ihale yetkilisinin iptal gerekçesinin objektif ve makul bir nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.
e) İhale konusu işin 1/1000 ölçekli uygulama imar planında iki farklı fonksiyon getirilen iki ayrı parsele isabet ettiği, imar planı ile iki ayrı parsel arasında 10’ar metrelik yapı yaklaşma sınırı öngörüldüğünün tespit edildiği,
Mimari projelerin ayrılmaz parçası olan yapı yaklaşımlarına göre hazırlanmış bina aplikasyon krokisinin mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu inşaatın bu durumu ile İmar Kanununun temel ilkelerine ve emredici hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiği, ihale sürecine engel olacak bu mevzuata aykırılığın ya projenin yerleşke yerleşim planını bütünlüğünü bozmadan revize edilmesi ya da binanın isabet ettiği iki farklı fonksiyona sahip imar parselinin aynı fonksiyona dönüştürülerek birleştirilmesi sonrasında devam edileceği, her halükarda proje revizesinin zorunlu olduğu ve projenin revize edilmesi halinde ise yaklaşık maliyetin yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin olarak;
Bu hususa yönelik olarak, ihale yetkilisinin iptal kararının ekinde bir imar planına yer verildiği ve bu planda ihale yetkilisince de ifade edilen ihale konusu inşaatın yapı yaklaşma sınırını aştığı ve iki farklı fonksiyon getirilen iki farklı parsele isabet ettiği açıkça görülmektedir.
Dolayısıyla, bu açıdan şikayete konu ihalede yapılması öngörülen inşaatın mevcut hali ile imar mevzuatı gereği kabul edilemeyecek bir konuma/sınıra sahip olduğu, kamu ihale mevzuatı gereği de imar işlemlerinin tamamlanması koşulunun bir yapım işinde olmazsa olmaz şartlar arasında yer aldığı, bu doğrultuda, bu teknik gerekliliğin/eksikliğin de bir iptal gerekçesi olarak öngörülmesinin kamu ihale mevzuatı anlamında yasal ve makul bir gerekçe teşkil edeceği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptaline dayanak olarak gösterilen bu gerekçe ile imar işlemlerini tamamlamadan ihaleye çıkıldığı da kabul edilmiş olmaktadır.
Kamu İhale Kanununun 62/c maddesinin ilk cümlesinde, yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanununun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlığı altında düzenlenen 60 ıncı maddesinde ise;
“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
…
5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm doğrultusunda, şikayete konu ihalede, imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmasına izin vererek görevini Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinde öngörülen gereklere uygun bir şekilde yerine getirmeyen ilgili/ilgililer ve bu aykırılığın gerçekleşmesinde sorumluluğu bulunan diğer kişiler hakkında, uygulama projesinin imar planına aykırılığın ihale konusu işin başından beri mi bilindiği yoksa ihale sürecinin daha sonraki safhalarında mı farkına varıldığı hususu ayrıca ihale konusu inşaatın sınırlarının taştığı iddia edilen ve imar planında “resmi kurum” olarak ifade edilmiş parselin (78 nolu parsel) hangi kuruma ait olduğunun tespiti ve bunun neticesinde bu durumun parsel değişikliğini nasıl etkileyeceği, imar mevzuatı hükümleri dahilinde somut olayda bir parsel değişikliğinin kolayca gerçekleştirilebilmesinin mümkün olup olmayacağı gibi hususların da göz önüne alınarak gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun YÖK’e bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Netice itibariyle, ihale yetkilisinin, sadece imar işlemleri tamamlanmadan ihalenin gerçekleştirildiği yönündeki gerekçesinin bir ihalenin iptali için makul ve yasal bir dayanak teşkil edebileceği anlaşıldığından, bu yönüyle başvuru sahibinin ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği şeklindeki başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) İmar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmasına izin vererek görevini Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinde öngörülen gereklere uygun bir şekilde yerine getirmeyen ilgili/ilgililer ve bu aykırılığın gerçekleşmesinde sorumluluğu bulunan diğer kişiler hakkında, gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun YÖK’e bildirilmesi,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy