(4734 S. K. m. 10, 11, 17, 40, 54, 58, 65) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 28)
Toplantı No: 2013/035 
Gündem No: 65
Karar Tarihi: 06.05.2013
Karar No: 2013/UY.I-2040  
Şikayetçi:  Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. Ve Tic. A.Ş.- Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerji. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, KIZILIRMAK MAH. 1443. CAD. 22/10 ÇUKURAMBAR ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. ADANA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 10.04.2013/12638 
Başvuruya Konu İhale:  2009/172809 İhale Kayıt Numaralı "Amik-Afrin (Reyhanlı Barajı Ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.12.2009tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Amik - Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı” ihalesine ilişkin olarak Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerji. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 26.03.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 10.04.2013 tarih ve 12638 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.04.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/1417 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Mahkeme ve Kurul kararları üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idare tarafından alınan kararla daha önce aşırı düşük teklif açıklamaları reddedilen Tisan İnş. ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde ihalenin bırakıldığı, Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, idare tarafından bu kararın verildiği tarihte müvekkil Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerji. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı olduğu gerekçesiyle müvekkil ortak girişimin teklifinin değerlendirmeye alınmadığı, diğer isteklilerin başvuruları nedeniyle sözleşmenin henüz imzalanmadığı, Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerji. Danş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 25.03.2013 tarihi itibariyle yasaklı olmadığı, sicilde yer almadığı, ihale tarihinde ve sözleşmenin ilk imzalandığı tarihte Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerji. Danş. San. Tic. Ltd. Şti.nin yasaklı olmaması nedeniyle bugün itibariyle müvekkil ortak girişimin teklifinin değerlendirme alınmasında engel kalmadığı, idarenin taleplerini zımnen reddettiği, ihale tarihinde yasaklı olan bir istekli ile ihale tarihinde yasaklı olmayan isteklinin durumunun aynı olmadığı, müvekkil ortak girişimin teklifinin ihale tarihinde geçerli teklif olduğu, sonradan oluşan yasaklılık durumunun sadece sözleşme imzalamaya engel olduğu, bu durum ortadan kalktığı için müvekkil ortak girişimin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
17.08.2012 tarihli ve 2012/MK-283 sayılı Kurul kararı ile Ankara 16. İdare Mahkemesinin 11.06.2012 tarihli ve E:2012/400 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan istekli Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin RB-01, RB-02,  RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına yönelik başvurunun yeniden esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.
17.08.2012 tarihli ve 2012/MK-283 sayılı Kurul kararı üzerine alınan 01.10.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3859 sayılı Kurul kararı ile idare tarafından bahse konu iş kalemlerinin birim imalat miktarlarının bünyesine giren malzeme, makine ekipman, işçilik ve nakliye girdilerinin miktarları ile rayiç fiyatlarını gösteren aktarmasız analizlerin hazırlanarak isteklinin analizleri ile karşılaştırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.
01.10.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3859 sayılı Kurul kararı üzerine idarece alınan 27.11.2012 tarihli ve 6 nolu ihale komisyon kararı incelendiğinde, başvuru sahibi Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yasaklı olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve sınır değer hesabında dikkate alınmadığı, RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerinin aktarmasız analizlerinin hazırlandığı, ancak bu analizlerdeki veriler esas alınmadan Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklamalarının RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerine ait ortalama teklifler üzerinden analiz yapılarak uygun bulunduğu, daha önce sınır değerin altında kalan ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyerek teklifinin reddine karar verilen istekli Tisan İnş. ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin sınır değerin üzerindeki istekli olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İdarece tesis edilen işlemin Özaltın İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi vekili tarafından itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi üzerine 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı alınmıştır. Bu karar ile RB-01, RB-02,  RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralıiş kalemlerinin aktarmasız analizleri ile Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin analizlerinin karşılaştırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı üzerine idarece alınan 06.02.2013 tarihli ve 7 nolu ihale komisyon kararı incelendiğinde, Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin analizleri ile idarenin alt ve aktarmasız analizlerinin karşılaştırılması neticesinde ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamaları reddedilerek ihalenin Tisan İnş. ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, Özaltın İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Söz konusu kararın mevzuata aykırı olduğu hususu, Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından 04.03.2013 tarihinde idareye, 21.03.2013 tarihinde ise Kuruma başvuru konusu edilmiştir.
Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ortaklarından Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkındaki24.03.2012 tarihinden itibaren başlayan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının 25.03.2013 tarihi itibariyle sona ermesi üzerine bu tarih esas alınmak suretiyle 26.03.2013 tarihinde idareye, 10.04.2013 tarihinde ise Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde, “…
Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.             
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
…”
“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar…
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.
“Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Kısmında “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde,  “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesi gereğince başvuru veya ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen aday ve istekliler bu madde gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve Kanun’un 17’nci maddesinin atıfta bulunduğu 58’inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.
İhale tarihinden sonra oluşacak yasaklılık durumunda, nasıl bir işlem uygulanması gerektiği hususunda ise Kanunda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Kanunda yer alan bu boşluk Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları ile doldurulmuştur. Konu 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde aşağıda belirtilen şekilde açıklığa kavuşturulmuştur:
“28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.”
Görüldüğü üzere, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta, ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılmaları halinde, bu kişilerin ihale dışı bırakılacağı, geçici teminatının gelir kaydedileceği ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale tarihinden sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmaları halinde ise bu kişilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatının iade edileceğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü madde ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alındığından yasaklama kararının doğrudan yöneldiği sonuç yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımı tarihinden başlamak üzere kararda belirtilen süre boyunca kamu ihalelerine katılamamaktır. İhale tarihi itibarıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan ancak ihale süreci içerisinde başka bir idare tarafından hakkında yasaklama kararı verilen bir istekli ile ilgili olarak yasaklama kararının doğurduğu diğer sonuç ise söz konusu isteklinin anılan durumunun tespit edildiği tarihte teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması ve geçici teminatının iade edilmesidir.
4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesiyle getirilen “kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama” yaptırımının Türk Ceza Kanunu anlamında bir ceza niteliğinde olmamakla birlikte, isteklilerin hukuki alanlarında hüküm ve sonuç doğuran bir işlem olması sebebiyle idari yaptırım (idari ceza) niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. İdari yaptırımların iki belirleyici özelliği bulunmaktadır: Birincisi bir idari makam veya organ tarafından kamu gücü kullanılarak yapılan tek yanlı bir işlem olması; ikincisi de kanun veya düzenleyici işleme uyulmamasının yaptırımı olarak bir ceza içermesidir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarını ve ihale tarihi itibarıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan ancak ihale süreci içerisinde başka bir idare tarafından hakkında yasaklama kararı verilen bir istekli ile de sözleşme imzalanmasını önlemeye yöneliktir.
Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ortaklarından Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığının 24.03.2012 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının bulunduğu tespit edilmiştir.
Tebliğin 28.1.8.2’nci maddesindeki açıklamalar gereğince ihale süreci içerisinde istekliler hakkında başka bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda, anılan durumunun tespit edildiği tarihte söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının iade edilmesi gerekmektedir.
Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında verilen yasaklama kararının doğurduğu sonuç Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.03.2012 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılamamasıdır. Diğer sonuç ise bu durumun tespit edildiği tarih itibariyle başvuruya konu ihale açısından ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasıdır.
İdarenin 27.11.2012 tarihli ve 6 nolu ihale komisyon kararında, Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin vekili tarafından sunulan yazıda, Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yasaklı olduğunun belirtildiği, bu durumun EKAP üzerinden teyit belgesi ile doğrulandığı, bu nedenle Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yasaklı olması sebebiyle değerlendirmeye alınmadığının ifade edildiği görülmüştür. Anılan şirket hakkında ihale tarihinde herhangi bir yasaklama kararı bulunmamakla birlikte, ihale tarihinden sonraki bir tarihte olmak üzere, ihale süreci içinde başka bir idare tarafından yasaklama kararı alındığından, Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin idare tarafından Tebliğ açıklaması uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhalelere katılmaktan yasaklama kararının sonucu olarak ihale süreci içerisinde alınan ve o istekli ile sözleşme imzalanmasını engelleme amacıyla tesis edilen teklifin değerlendirilme dışı bırakılması işleminin, ihale sürecinin çeşitli sebeplerle uzaması ve dolayısıyla yasaklama kararının sona ermesi nedeniyle hukuk âleminde hiç var olmamış gibi tesis tarihi itibariyle ortadan kalkmasının mümkün olmadığı, hakkındaki yasaklama kararı nedeniyle teklifi değerlendirilme dışı bırakılan bir istekli ile sözleşme imzalanmasının da idari yaptırım ile amaçlanan hususu bertaraf edeceği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının, tespit edildiği tarih itibariyle ilgilinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğurduğu, ilgili hakkında, hukuk düzeninde etkisini hemen gösterdiği, yeni bir hukuki durum yaratıldığı anlaşıldığından Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkındaki 1 yıllık yasaklama kararının süresinin sona ermesinin, yasaklama kararının başvuruya konu ihaledeki icrai nitelikteki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, aksi yöndeki bir yorumun idari yaptırım niteliğindeki yasaklama kararının etkisiz hale getirilmesi anlamı taşıyacağı anlaşıldığından ihale sürecinde teklifi değerlendirilme dışı bırakılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki talebi yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “Mahkeme ve Kurul kararları üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idare tarafından alınan kararla daha önce aşırı düşük teklif açıklamaları reddedilen Tisan İnş. ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde ihalenin bırakıldığı, Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, idare tarafından bu kararın verildiği tarihte müvekkil Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerji. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı olduğu gerekçesiyle müvekkil ortak girişimin teklifinin değerlendirmeye alınmadığı, diğer isteklilerin başvuruları nedeniyle sözleşmenin henüz imzalanmadığı, Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerji. Danş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 25.03.2013 tarihi itibariyle yasaklı olmadığı, sicilde yer almadığı, ihale tarihinde ve sözleşmenin ilk imzalandığı tarihte Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerji. Danş. San. Tic. Ltd. Şti.nin yasaklı olmaması nedeniyle bugün itibariyle müvekkil ortak girişimin teklifinin değerlendirme alınmasında engel kalmadığı, idarenin taleplerini zımnen reddettiği, ihale tarihinde yasaklı olan bir istekli ile ihale tarihinde yasaklı olmayan isteklinin durumunun aynı olmadığı, müvekkil ortak girişimin teklifinin ihale tarihinde geçerli teklif olduğu, sonradan oluşan yasaklılık durumunun sadece sözleşme imzalamaya engel olduğu, bu durum ortadan kalktığı için müvekkil ortak girişimin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;
Şikayete konu ihaleye ilişkin daha önce Kamu İhale Kurulu tarafından verilen 01.10.2012 tarih ve 2012/UY.I-3859 sayılı karar üzerine idarece alınan 27.11.2012 tarihli ve 6 nolu ihale komisyon kararı incelendiğinde,
Başvuru sahibi Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin Makro-Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yasaklı olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve sınır değer hesabında dikkate alınmadığı, RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerinin aktarmasız analizlerinin hazırlandığı, ancak bu analizlerdeki veriler esas alınmadanMetok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklamalarının RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerine ait ortalama teklifler üzerinden analiz yapılarak uygun bulunduğu, daha önce sınır değerin altında kalan ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyerek teklifinin reddine karar verilen istekliTisan İnş. ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin sınır değerin üzerindeki istekli olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,
İdarece tesis edilen işlemin Özaltın İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi vekili tarafından itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi üzerine 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı alındığı, bu karar ile RB-01, RB-02,  RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralıiş kalemlerinin aktarmasız analizleri ile Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’ninanalizlerinin karşılaştırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,
31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı üzerine idarece alınan 06.02.2013 tarihli ve 7 nolu ihale komisyon kararı incelendiğinde, Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin analizleri ile idarenin alt ve aktarmasız analizlerinin karşılaştırılması neticesinde ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamaları reddedilerek ihalenin Tisan İnş. ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, Özaltın İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu kararın mevzuata aykırı olduğu hususu, Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından 04.03.2013 tarihinde idareye, 21.03.2013 tarihinde ise Kuruma başvuru konusu edilmesi sonrasında,      Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A. Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ortaklarından Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkındaki24.03.2012 tarihinden itibaren başlayan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının 25.03.2013 tarihi itibariyle sona ermesi üzerine bu tarih esas alınmak suretiyle 26.03.2013 tarihinde idareye, 10.04.2013 tarihinde ise Kuruma başvuruda bulunulduğu,
Anlaşılmıştır.
Şikayete konu ihaleye ilişkin davet tarihinin 14.01.2010 olduğu göz önüne alındığında, Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ortaklarından Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığının 24.03.2012 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının bulunduğu tespit edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 nci maddesindeki açıklamalar gereğince, ihale tarihi sonrasında ihale süreci içerisinde istekliler hakkında başka bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda, anılan durumunun tespit edildiği tarihte söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının iade edilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Tebliğin 28.1.8.2’nci maddesindeki açıklamalar uyarınca, Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında verilen yasaklama kararının doğurduğu sonucun, Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.03.2012 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılamayacağı olduğu, diğer sonucun ise, bu durumun tespit edildiği tarih itibariyle başvuruya konu ihale açısından ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması olduğudur.
İdarenin 27.11.2012 tarihli ve 6 nolu ihale komisyon kararında, Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin vekili tarafından sunulan yazıda, Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yasaklı olduğunun belirtildiği, bu durumun EKAP üzerinden teyit belgesi ile doğrulandığı, bu nedenle Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifi Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yasaklı olması sebebiyle değerlendirmeye alınmadığının ifade edildiği görülmüştür. Anılan şirket hakkında ihale tarihinde herhangi bir yasaklama kararı bulunmamakla birlikte, ihale tarihinden sonraki bir tarihte olmak üzere, ihale süreci içinde başka bir idare tarafından yasaklama kararı alındığından, Hmp İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Makro - Tel İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin idare tarafından Tebliğ açıklaması uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhalelere katılmaktan yasaklama kararının sonucu olarak ihale süreci içerisinde alınan ve o istekli ile sözleşme imzalanmasını engelleme amacıyla tesis edilen teklifin değerlendirilme dışı bırakılması işleminin, ihale sürecinin çeşitli sebeplerle uzaması ve dolayısıyla yasaklama kararının sona ermesi nedeniyle hukuk âleminde hiç var olmamış gibi tesis tarihi itibariyle ortadan kalkmasının mümkün olmadığı, hakkındaki yasaklama kararı nedeniyle teklifi değerlendirilme dışı bırakılan bir istekli ile sözleşme imzalanmasının da idari yaptırım ile amaçlanan hususu bertaraf edeceği değerlendirilmekle birlikte,
Kamu İhale Genel Tebliğinin 13/04/2013 tarih ve 28617 Resmi Gazetede yayımlanan değişiklik maddesine göre,“Yasaklılık teyidi” başlıklı 31 inci maddesinin 31.2. alt maddesinde belirtilen açıklamada,4734 sayılı Kanunun11 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğundan; başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise, sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve Kurumdan teyit ettirilmesi gerektiği vurgulanarak ihale tarihi ile sözleşme imzalanması tarihi arasındaki ihale sürecinde sağlıklı tekliflerin denetiminin yapılmasının sağlanması amaçlanmıştır.
Diğer yandan, ihale sürecinin ihale onayının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreyi kapsadığı ve ihalenin iptali kararının uygun görülmemesi halinde de ihale sürecinin yine sözleşme imzalanana kadar devam edeceği göz önünde bulundurulduğunda, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının, tespit edildiği tarih itibariyle ilgilinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğurmasına rağmen, ilgili hakkındaki 1 yıllık yasaklama kararının süresinin sözleşme 25.03.2013 tarihli idarece gerçekleştirilen idari işlemlerden önce sona erdiğinden yasaklılığın hukuk düzeninde etkisini yitirdiği ve yeni bir hukuki durum yaratıldığı ve devam eden ihale sürecinde anılan isteklinin sözleşme imzalanmasına engel durumun ortadan kalkabileceğinin dikkate alınması gerektiği, idarece teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönünde gerçekleştirilen idari işlemin her zaman geri alınabileceği anlaşıldığından, yasaklama kararının sona ermesi ile 25.03.2013 tarihi itibariyle başvuruya konu ihaledeki icrai nitelikteki sonuçların ortadan kaldırıldığı, zaten Kamu İhale Genel Tebliğinin 13/04/2013 tarih ve 28617 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklik ile bunun amaçlanarak sözleşme öncesi tekliflerin denetimine ilişkin verilecek kesinleşen ihale kararına dayanak gerekçelerin sağlıklı olmasının sağlandığı, bu bağlamda, idari yaptırım niteliğindeki yasaklama kararının 25.03.2013 tarihi itibariyle etkisiz hale geldiği ve ihale sürecinin bu tarihten sonra yasaklaması olmayan anılan ortak girişim teklifi nezdinde de devam ettirilmesi gerektiği değerlendirildiğinden ihale sürecinde teklifi değerlendirilme dışı bırakılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki talebinin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karar gerekçesine katılıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy