(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No : 2012/038
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 27.06.2012
Karar No: 2012/UY.I-2687
Şikayetçi: Birleşim Gıda Tem.Nak.Turizm İnş. San. Ve Dış.Tic. Ltd. Şti.- Ömer Faruk Aykan Aykan Mühendislik - Akarsu Elk. İnş. San.Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Galeria Muş İş Merkezi 3/14-1 MUŞ
İhaleyi yapan idare: Muş Özel İdaresi, Bitlis Yolu Üzeri Karayolları Bitişiği 49100 MUŞ
Başvuru tarih ve sayısı:
07.05.2012 / 17065
Başvuruya Konu İhale: 2012/10123 İhale Kayıt Numaralı "Muş Merkez Anadolu Otelcilik Turizm Meslek Lisesi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 22.06.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.(1799).(0197)./2012-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Muş İl Özel İdaresi tarafından 27.02.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muş Merkez Anadolu Otelcilik Turizm Meslek Lisesi” ihalesine ilişkin olarak Birleşim Gıda Tem.Nak.Turizm İnş. San. ve Dış.Tic. Ltd. Şti.- Ömer Faruk Aykan Aykan Mühendislik - Akarsu Elk. İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 12.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.05.2012 tarih ve 17065sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Şikâyete konu ihalede tekliflerinin; anahtar teknik personel olarak beyan etmiş oldukları iş ortaklığının özel ortağı olan gerçek kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru 1 yıllık dönem içerisinde farklı bir firmada çalıştığının tespit edilmesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, anahtar teknik personelin bilgisi ve iradesi dışında farklı bir firma tarafından sehven prim ödemesi olmaksızın giriş çıkış yapıldığı, fiili bir çalışmanın olmadığı, gerçek fiili çalışmanın olup olmadığının araştırılması gerektiği, bu işlerin organizasyon yapısı ile ilgili ihale mevzuatı gereklerinin yerine getirilmesi için birçok firma tarafından formalite icabı yapıldığı, anahtar teknik personel için de durumun bu şekilde olduğu, ortak girişimin bu sebepten dolayı değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı,
2) Tekliflerinin tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz şartını sağlamadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, Ömer Faruk Aykan’ın ortak girişimde özel ortak olduğu, pilot ortak Birleşim Gıda Tem.Nak.Turizm İnş. San. ve Dış.Tic. Ltd. Şti’nin de % 51 hisseye sahip olduğu ve bu şirkete iş denetleme belgesini kullandırdığı, kendi adına iş deneyimi tevsik için mezuniyet belgesinin sunulduğu, bu durumu yasaklayan bir hüküm olmadığı,
3) Artes Petrokimya İnşaat Turizm Tekstil Toprak ve Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Mehmet Beyazıt Akgün İş Ortaklığı, Anatolia Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Bilgin Taah. İnş. Mad. Ltd. Şti.-Yıldıray Aral İnş. Müh. İş Ortaklığı ve Şimşekler İnş. ve Tur. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihinden önce idari şartnamedeki ve sözleşme tasarısındaki fiyat farkı verilmeyeceği şartını kabul etmediklerine ilişkin dilekçe verdikleri, bu isteklilerin teklifinin ihale tarihinden önce bu durumu kabul etmediklerini beyan ettikleri için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
4) İhale üzerinde bırakılan isteklinin şikâyete konu ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesine dayanak olan ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçersiz iş denetleme belgesi olduğu, dolayısıyla bu şikâyete konu ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin de geçersiz olduğu, bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu belgenin geçerli kabul edilmesi halinde ise söz konusu belge içeriğinin bir yapının baştan sona tamamlanmış hali olmadığı, aynı idare tarafından aynı işin tamamlanması amacıyla yeni bir ihaleye çıkıldığı, ihale konusu işin baştan sona bir bütün olarak planlanmış olduğu ve eksiksiz bir şekilde hazır seviyede yapılacak bir yapım işi olduğu dikkate alındığında söz konusu iş deneyim belgesinin kabul edilmemesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinin ilk fıkrasında;
“İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” düzenlemesi ile anılan maddenin dört, beş, altı ve yedinci fıkralarında;
“Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.
Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.
Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.
Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde;
“37.1.1. İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.
37.1.2.Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.
37.1.3.İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır.
37.1.4.Anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimarların; mezuniyet belgelerinin, ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgelerinin, ilgisine göre Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı; “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin adı geçen liste ekinde sunulması gerekmektedir.
37.1.5.“Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ekinde, listedeki personele ilişkin mezuniyet belgeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi”nin yer alması gereklidir.
37.1.6. Anahtar teknik personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az bir süre de öngörülebilir. Anahtar teknik personelde, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir. Anahtar teknik personelin mezuniyetinde itibaren geçecek süre belirlenirken kıst olarak (ay ve gün) hesaplama yapılmayacaktır. Örneğin 1/9/2011 tarihinde yapılan bir ihalede, dokümanda anahtar teknik personel için mezuniyetinden itibaren geçecek sürenin 5 yıl olarak öngörülmesi durumunda, 1/10/2006 tarihinde mezun olan bir mühendis anahtar teknik personel olarak bildirilebilecektir.
37.1.7. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.
37.1.8.Gerçek kişi aday veya isteklinin, anahtar teknik personel listesinde kendisini bildirmesi durumunda, liste ekinde mezuniyet belgesi ve ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgesi yer alacak olup kendisi için Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak bu durumda da anahtar teknik personel olan gerçek kişi istekliler, Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca anahtar teknik personel olarak görev yaptıkları süre boyunca başka gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışamayacaklardır. Ayrıca, bir adet anahtar teknik personel istenen ihalelerde, gerçek kişinin anahtar teknik personel olarak kendisini bildirmesi durumunda, “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”ni de sunmasına gerek bulunmamaktadır.” açıklamaları bulunmaktadır.
Şikâyete konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde;
“1 Adet Mimar veya İnşaat Mühendisi (En az 5 Yıl Deneyimli)
İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.
Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.”düzenlemesine yer verilmiştir.
Başvuru sahibi Birleşim Gıda Tem. Nak.Turizm İnş. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.- Ömer Faruk Aykan Aykan Mühendislik - Akarsu Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca, iş ortaklığının %12 hissesine sahip özel ortağı inşaat mühendisi Ömer Faruk Aykan’ın anahtar teknik personel olarak beyan edildiği görülmüştür.
İdare tarafından SGK Muş İl Müdürlüğüne yazı yazılarak, ihaleye teklif veren isteklilerin beyan etmiş oldukları anahtar teknik personellerin 06.02.2011 - 06.02.2012 tarihleri arasında prim ödemelerinin hangi firmalarca yapıldığına ilişkin bilgilerin istenildiği, SGK Muş İl Müdürlüğünce 21.03.2012 tarihli yazı ile söz konusu bilgilerin gönderildiği anlaşılmıştır.
SGK Muş İl Müdürlüğünce gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;
Başvuru sahibi Birleşim Gıda Tem. Nak.Turizm İnş. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.- Ömer Faruk Aykan Aykan Mühendislik - Akarsu Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca, anahtar teknik personel olarak beyan edilen inşaat mühendisi Ömer Faruk Aykan’ın ihale ilan tarihi olan 06.02.2012 tarihinden geriye dönük 06.02.2011 - 06.02.2012 tarihleri arasında Dodan İnş. Yapı ve Taah.Tur. Dış. Tic. Ltd. Şti’nde çalışmış olduğunun anlaşılması üzerine idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde işlem tesis edilmiş olduğu görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından bu durumun formalite olduğu ifade edilerek, sehven yapıldığı iddia edilmektedir. Söz konusu iddiayı destekleyen ve kaydın iptaline yönelik bir girişime ilişkin de belgeler sunulmadığından, isteklilerin teklif dosyasında sundukları belgeler ve ihale tarihi itibariyle mevcut olan durum üzerinden tekliflerin değerlendirmesinin yapılması gerekmekte olup, SGK Muş İl Müdürlüğünce idareye gönderilen belgelerde anahtar teknik personel olarak gösterilen Ömer Faruk Aykan’ın ihale ilan tarihi olan 06.02.2012 tarihinden geriye dönük 1 yıl içerisinde Dodan İnş. Yapı ve Taah. Tur. Dış.Tic. Ltd. Şti.’nde çalışmış olduğu anlaşılmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan;
“Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” hükmü uyarınca, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi Birleşim Gıda Tem.Nak.Turizm İnş. San. ve Dış.Tic. Ltd. Şti.- Ömer Faruk Aykan Aykan Mühendislik - Akarsu Elk. İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının Özel Ortağı Ömer Faruk Aykan Aykan Mühendislik tarafından iş deneyimi tevsik için diploma ile onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetinden sonra geçen her yılın Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar değerlendirilmesi için yapım işine ilişkin bir iş bitirme belgesinin sunulduğu, Ömer Faruk Aykan’ın aynı zamanda iş ortaklığının pilot ortağı Birleşim Gıda Tem.Nak.Turizm İnş. San. ve Dış.Tic. Ltd. Şti.’nin % 51 hissesine sahip ortağı olduğu, söz konusu tüzel kişilik tarafından iş deneyimi tevsik için kesintisiz 5 yıldır ortağı olan Ömer Faruk Aykan’a ait iş denetleme belgesi sunulduğu anlaşılmıştır.
İdarenin söz konusu iş ortaklığını Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinin sekizinci ve dokuzuncu fıkralarında belirtilen şartların sağlanmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bıraktığı görülmüştür.
Anılan Yönetmeliğin 47 nci maddesinin sekizinci fıkrasında; “Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgeler teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” dokuzuncu fıkrasında ise“(Değişik: 27277 / 12 md.) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesinin, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesi ve iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.
Söz konusu düzenlemelere göre tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, belge sahibi ortağa ait tüm iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacaktır. Somut olayda, pilot ortak Birleşim Gıda Tem.Nak.Turizm İnş. San. ve Dış.Tic. Ltd. Şti.’nin Ömer Faruk Aykan’a ait iş denetleme belgesini iş deneyimini tevsik için sunarken, özel ortak gerçek kişi Ömer Faruk Aykan iş deneyimini tevsik için kendi diplomasını sunmaktadır. Anılan Yönetmelik hükümlerinin getirdiği kısıtlama tüzel kişilere ilişkin olduğundan ve inceleme konusu ihalede aynı iş denetleme belgesinin bir başka tüzel kişiliğe kullandırıldığına ilişkin ihale işlem dosyası kapsamında somut bir bilgiye rastlanılmadığından, idarenin değerlendirmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte başvuru sahibinin teklifinin birinci iddia yönünden değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığından, bu durumun esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin teklifi idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmış olup, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.
İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, üçüncü ve dördüncü iddialara yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; 55 inci maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı; 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında da, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; ikinci fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği; 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; 15 inci maddesinin birinci fıkrasında, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği; 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde ön inceleme konuları bakımından (başvuru ehliyeti dahil) bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Bu hükümler karşısında, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapan bir isteklinin, iddia konuları yönünden başvuru tarihi itibariyle ehliyetli bulunması gerekli ve yeterlidir. Başvuru ehliyetine sahip olduğu anlaşılan ve bu nedenle iddialarının esas yönünden incelenmesine geçilen bir isteklinin, bu incelemede ihaleye katılımda yeterliğe ilişkin iddialarının bazılarıyla ilgili olarak ortaya çıkan duruma göre, yeterliğe ilişkin diğer iddiaları açısından ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşmak hukuken mümkün değildir. Böyle bir uygulama, Kanun ile güvence altına alınan itirazen şikayet hakkının kısıtlanması anlamına geldiğinden, açık bir kanun hükmünün varlığını gerektirir ki, böyle bir hüküm de yoktur.
Bu itibarla, itirazen şikayet başvurusu yapan ilgilinin ihaleye katılımda yeterliğe ilişkin dört iddiasının da esastan incelenip sonuçlandırılması gerekmektedir.
Kurul kararının, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmediğine, ikinci iddiasının haklı olduğuna ilişkin kısımlarına katılmakla beraber, üç ve dördüncü iddialar yönünden ehliyetinin bulunmadığına ilişkin kısmına katılmıyorum.
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından;
3. iddiasına ilişkin olarak; Artes Petrokimya İnşaat Turizm Tekstil Toprak ve Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Mehmet Beyazıt Akgün İş Ortaklığı, Anatolia Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Bilgin Taah. İnş. Mad. Ltd. Şti.-Yıldıray Aral İnş. Müh. İş Ortaklığı ve Şimşekler İnşaat ve Turizm Taahhüt Ticaret Limited Şirketinin ihale tarihinden önce idari şartnamedeki ve sözleşme tasarısındaki fiyat farkı verilmeyeceği şartını kabul etmediklerine ilişkin dilekçe verdikleri, bu isteklilerin teklifinin ihale tarihinden önce bu durumu kabul etmediklerini beyan ettikleri için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
4. iddiasına ilişkin olarak; İhale üzerinde bırakılan isteklinin şikâyete konu ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesine dayanak olan ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçersiz iş denetleme belgesi olduğu, dolayısıyla bu şikâyete konu ihale sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin de geçersiz olduğu, bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu belgenin geçerli kabul edilmesi halinde ise söz konusu belge içeriğinin bir yapının baştan sona tamamlanmış hali olmadığı, aynı idare tarafından aynı işin tamamlanması amacıyla yeni bir ihaleye çıkıldığı, ihale konusu işin baştan sona bir bütün olarak planlanmış olduğu ve eksiksiz bir şekilde hazır seviyede yapılacak bir yapım işi olduğu dikkate alındığında söz konusu iş deneyim belgesinin kabul edilmemesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin, 3. ve 4. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…Başvuru sahibinin teklifi idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmış olup, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.
İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, üçüncü ve dördüncü iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.…” ifadelerine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 3. ve 4. iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 3. ve 4. iddialarına ilişkin olarak işin,“esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 3. ve 4. iddialarına yönelik kısmına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy