(4734 S. K. m. 5, 40, 54, 65) (5018 S. K. m. 20, 26, 35)
Toplantı No: 2012/070
Gündem No: 72
Karar Tarihi: 28.11.2012
Karar No: 2012/UH.I-4529
Şikayetçi: Aytur Turz. Gıda İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti., K.Kaya Mah. K.Maraş Cad. Bulut İş Merkezi No: 35 K: 4 TRABZON
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü Sivas 16. Bölge Müdürlüğü, Kümbet Mah. Muhsin Yazıcıoğlu Bulvarı No: 39 58020 SİVAS
Başvuru Tarih ve Sayısı: 01.11.2012/35869
Başvuruya Konu İhale: 2012/66364 İhale Kayıt Numaralı "Tesisler Ve Bakım Başmühendisliğine Bağlı Sathi Kaplama Ve Emanet Şantiyelerinde Araç Ve İşçi Çalıştırılması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tesisler ve Bakım Başmühendisliğine Bağlı Sathi Kaplama ve Emanet Şantiyelerinde Araç ve İşçi Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Aytur Turz. Gıda İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından 01.11.2012 tarih ve 35869 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2012 tarihli dilekçe ile ihalenin iptali kararına yönelik olarak doğrudan Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4011 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihalenin ihale yetkilisi tarafından sathi kaplama sezonunun bitmesi ve 2012 yılı için belirlenen ödeneğin bölge ödenek tavanını aşması nedeniyle iptal edildiği, ihalenin ihale komisyonu kararı yerine doğrudan ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesinin yetki tecavüzüne yol açtığı ve anılan işlemin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü yer almaktadır.
İnceleme konusu ihalede 06.08.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Aytur İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu proforma faturalar üzerinde meslek mensubunun iletişim bilgilerinin yer almadığı gerekçesiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Balcıoğulları İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin 31.08.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 26.09.2012 tarih ve 2012/UH.I-3804 sayılı Kurul kararı ile adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesisine karar verildiği, Kurul kararını yerine getirmek üzerine alınan 23.10.2012 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından “sathi kaplama sezonunun bitmesi ve 2012 yılında Bölge için belirlenen ödeneğin Bölge ödenek tavanını aşması” nedeniyle uygun görülmediği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca, ihale yetkilisinin onayına sunulan ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanması durumunda ihale geçerli olmakta; kararın ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda ise ihale hükümsüz sayılmaktadır. Bu yönüyle ihale yetkilisinin ihale komisyonu kararını gerekçesini belirtmek suretiyle iptal etmesi yönündeki işlem anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinden kaynaklanmakta ve söz konusu işlemde yetki unsuru bakımından mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
İhale yetkilisinin ihaleyi iptal etmesine dayanak teşkil eden gerekçelere ilişkin olarak 12.11.2012 tarihli yazı ile idareden ödenek yetersizliği/aşımı hususlarını gösteren belgeler ile incelemeye konu hizmet alımı ile destek olunacak sathi kaplama işlerine ilişkin ihale yapılıp yapılmadığına, ihale yapıldı ise ihalenin/ihalelerin şu andaki durumuna (işe başlanıp başlanmadığı, ihalenin iptal edilip edilmediği vb.) yönelik belgeler talep edilmiştir.
İdarenin 15.11.2012 tarihli cevabi yazısında; başvuruya konu ihalenin onay belgesinde işin yaklaşık maliyetinin 2.547.122,28 TL olarak hesaplandığı, anılan tutara katma değer vergisi eklenerek kullanılabilir ödenek tutarının 3.005.604,29 TL olarak belirlendiği, işin yıllara yaygın bir hizmet alımı olmadığı ve ödeneğin tamamının 2012 yılına ait olduğu, sene başında kendilerine 2012 yılında tüm işler için 56.803.430,00 TL ödenek ayrıldığı, bugün itibariyle ek ödenekler dâhil 156.507.122,00 TL ödeneklerinin bulunduğu ve bu tutarın 155.664.365 TL’sinin harcanmış olduğu, itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihale sürecinin uzaması nedeniyle programlanan tarihte işe başlanamadığı, Kurul kararında belirtildiği şekliyle düzeltici işlem yapılsa idi dosyanın vizeye gönderilmesi süreciyle birlikte işe başlayabilmek için 1 aylık bir sürenin daha geçeceği, bu nedenle uygun çalışma sürelerinin kaybedildiği, genel iş programı ve akışı çerçevesinde teknik olarak değerlendirildiğinde asfalt sezonunda yapılacak yol üst yapısı yenileme ve onarım işlerine destek hizmeti niteliği taşıyan başvuruya konu ihaleye ait hizmetin gerçekleştirilmesine imkân kalmadığı ayrıca idarenin devam eden işleri için dahi ödenek kalmadığından yeni bir işin sözleşmeye bağlanmasının mümkün olmadığı ifadelerine yer verilmiştir. Öte yandan söz konusu yazıda inceleme konusu ihalenin iptal edildiği tarihten sonra bünyesinde asfalt sezonunda yapılacak yol üst yapısı yenileme ve onarım programı çerçevesinde destek olarak çalıştırılacak araçlar ve işçileri içeren herhangi bir ihalenin yapılmadığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacak olup 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Yüklenmeye girişilmesi” başlıklı 26’nci maddesinde yüklenmeye girişilen tutara ait ödeneklerin saklı tutulması; başka iş yaptırılması, mal veya hizmet alımları için kullanılmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda ihale onay belgesinde hizmetin yaklaşık maliyetinin 2.547.122,28 TL; idarenin kullanılabilir ödenek tutarının ise 3.005.604,29 TL olarak gösterildiği anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un ödeneği olmayan hiçbir iş için ihale çıkılamayacağı yönündeki ilkesinin doğal neticesi olarak ihale konusu işe tahsis edilen ödeneğin başka bir iş yaptırılması veya mal/hizmet alımları için kullanılmaması gerektiği açıktır. Bu nedenle ihale onay belgesinde kullanılabilir ödenek tutarı yeterliyken ihale süreci içerisinde, ödenek yetersizliğinin kaynağı ve bu durumu zorunlu kılan nedenler belirtilmeden, ödenek tavanının aşıldığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.
Diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 180 gün olduğu, “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde ise sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 2 gün içinde işe başlanacağı düzenlenmiş olup ihale dokümanında hizmet kapsamında çalışılamayacak günlerin bulunduğuna dair bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve uzatılması” başlıklı 35’inci maddesinde “…Sözleşmesinde işin tamamlanması için sözleşme tarihinden başlayarak belli bir tarih ve süre belirlenen ve başkaca kayıt bulunmayan işlerde, işin yapılması için tespit olunan döneme rastlayan kış aylarının ve resmi tatil günlerinin etkisi de göz önünde tutulmuş sayılacağından yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, verilecek sürenin çalışılamayacak günler de dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.
İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin olarak bu Genel Şartnamede ve sözleşmesinde yer alan yükümlülüklerini, yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi (yer tesliminin, projelerin ve iş programının onaylanmasının, izin, ruhsat ve olurların gecikmesi, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple işin süresi içinde bitirilmesinin mümkün olmaması halinde, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemesi kaydıyla, yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre gereği kadar uzatılır.” hükmü,
Sözleşme Tasarısı’nın “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.2. İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller:
17.2.1. İdarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde; işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
…
17.3. Süre uzatımına ilişkin diğer hususlarda Genel Şartnamenin ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan hükümler uyarınca idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi halinde (ödenek yetersizliği, yer tesliminin gecikmesi gibi) işin süresinin uzatılmasına imkân tanınmaktadır.
Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödeneklerin kullanılması” başlıklı 20’nci maddesinin (e) bendinde “Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Ön ödeme” başlıklı 35’inci maddesinde“…Açılmış akreditiflere ilişkin kredi artıkları ertesi yıla devredilmekle birlikte ödenekleri iptal olunur. Devredilen kredi artıklarının karşılığı, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde Maliye Bakanı, diğer kamu idarelerinde ise üst yönetici tarafından idare bütçesinin ilgili tertibine ödenek kaydolunur.
Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi malî yıla taşmış ise; yılsonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir.”hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 35’inci maddesine göre yıl sonunda yüklenme artığının devredilmesi için sözleşmenin bitim tarihinde henüz bir kısım hizmetlerin yerine getirilememesi veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamaması ile idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
İncelenen ihalede, ihale konusu işe henüz başlanılmamış olduğundan sözleşmenin bitim tarihinde bir kısım hizmetin yerine getirilmemesi gibi durumunun söz konusu olmadığı, ihaleye ilişkin yapılan başvurular neticesinde gelinen nokta itibari ile 2012 yılı içinde işin bitirilemeyeceği öngörülmekle birlikte sözleşme imzalanmadığından sözleşmenin uygulanmasına başlanılamaması gibi bir durumunun da söz konusu olmadığı ayrıca sayılan nedenlerden dolayı idarece ek süre verilmesi gibi bir durumun da mümkün olmadığı öte yandan ihale konusu işin asfalt sezonu içerisinde yapılacak yol üst yapı yenileme ve onarım programı çerçevesinde destek olarak çalıştırılacak işçi ve araçları içerdiği, bu çerçevede işe başlama ve bitiş sürelerinin işin yapılacağı yerdeki havanın fen noktasından çalışmaya uygun günler içerisinde yer alması açısından önem arz ettiği anlaşılmış olup işin yıllara yaygın bir hizmet alımı olmadığı, ödeneğin tamamının 2012 yılına ait olduğu ve mevsim koşulları nedeniyle uygun çalışma sürelerinin kaybedildiği yönündeki iptal gerekçeleri uygun görülmüştür.
Bununla birlikte idareler tarafından ihale sürecinde ortaya çıkabilecek şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları ile ihale kararının onayı, bildirilmesi, ön mali kontrol, sözleşmeye davet ve sözleşmenin imzalanması gibi belli bir süre gerektiren işlemlerin dikkate alınarak planlama yapılması, ödeneği bulunmayan işler için ihaleye çıkılmaması ve bir yüklenmeye tahsis edilen ödeneğin başka işler için kullanılmaması gerekmektedir.
Başvuruya konu ihalenin 27.06.2012 tarihinde yapıldığı, ilk ihale komisyonu kararının 06.08.2012 tarihinde onaylandığı, hizmet kapsamında çalışılamayacak gün bulunmadığı ve işin süresinin 180 gün olduğu dikkate alındığında ihale sürecinde herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmasaydı dahi Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen ihale kararının onayı, bildirilmesi, sözleşmeye davet ve sözleşmenin imzalanması aşamalarından sonra ihaleye konu hizmete en erken 2012 Ağustos ayının sonunda başlanabileceği ve hizmetin 2012 yılı içerisinde bitirilebilmesinin mümkün olmadığı ayrıca bu durumun ihale sürecinin en başından ve doğal olarak ihale yetkilisinin ilk ihale komisyonu kararını onayladığı 06.08.2012 tarihinden beri bilindiği veya bilinmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu yönüyle idarenin ihale sürecini başından itibaren iyi yönetemediği ayrıca sürecin bütün yönleriyle planlanmaması nedeniyle olumsuz mevsim şartları ile ödenek yetersizliği problemlerinin ortaya çıktığı ve anılan problemlerin ihalenin iptal edilmesine neden olduğu görülmektedir.
Söz konusu hususların bundan sonra yapılacak ihalelerde ortaya çıkmasını engellemek ve idare görevlilerinin ihale sürecindeki idari işlemleri tesis ederken gerekli dikkat ve özeni göstermelerini sağlamak amacıyla ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu Karayolları Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) İdare görevlilerinin ihale sürecindeki idari işlemlerin tesisinde gerekli dikkat ve özeni göstermelerini temin etmek amacıyla kararda yer alan hususların değerlendirilmesi için Karayolları Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin ihalenin iptaline yönelik itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ihalenin ihale yetkilisi tarafından sathi kaplama sezonunun bitmesi ve 2012 yılı için belirlenen ödeneğin bölge ödenek tavanını aşması nedeniyle iptal edildiği, ihalenin ihale komisyonu kararı yerine doğrudan ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesinin yetki tecavüzüne yol açtığı ve anılan işlemin mevzuata uygun olmadığı” iddialarına yer verildiği anlaşılmış olup, anılan iddiaya yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, ihalenin iptal işleminin yerinde olduğuna ilişkin “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iptal işleminin gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun 40. maddesinde; “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü yer almaktadır.
İnceleme konusu ihalede, 06.08.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Aytur İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu, proforma faturalar üzerinde meslek mensubunun iletişim bilgilerinin yer almadığı gerekçesiyle, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Balcıoğulları İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin 31.08.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan, 26.09.2012 tarih ve 2012/UH.I-3804 sayılı Kurul kararı ile adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesisine karar verildiği, Kurul kararını yerine getirmek üzerine alınan 23.10.2012 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla, ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından “sathi kaplama sezonunun bitmesi ve 2012 yılında Bölge için belirlenen ödeneğin Bölge ödenek tavanını aşması” nedeniyle uygun görülmediği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 40. maddesi uyarınca, ihale yetkilisinin onayına sunulan ihale komisyonu kararının, ihale yetkilisi tarafından onaylanması durumunda ihale geçerli olmakta; kararın ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda ise ihale hükümsüz sayılmaktadır. Bu yönüyle ihale yetkilisinin, ihale komisyonu kararını gerekçesini belirtmek suretiyle iptal etmesi yönündeki işlem, anılan Kanunun 40. maddesinden kaynaklanmakta ve söz konusu işlemde yetki unsuru bakımından mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
İhale yetkilisinin, ihaleyi iptal etmesine dayanak teşkil eden gerekçeler incelendiğinde; başvuruya konu ihalenin onay belgesinde işin yaklaşık maliyetinin 2.547.122,28 TL olarak hesaplandığı, anılan tutara katma değer vergisi eklenerek kullanılabilir ödenek tutarının 3.005.604,29 TL olarak belirlendiği, işin yıllara yaygın bir hizmet alımı olmadığı ve ödeneğin tamamının 2012 yılına ait olduğu, sene başında kendilerine 2012 yılında tüm işler için 56.803.430,00 TL ödenek ayrıldığı, bugün itibariyle ek ödenekler dâhil 156.507.122,00 TL ödeneklerinin bulunduğu ve bu tutarın 155.664.365 TL’sinin harcanmış olduğu, itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ihale sürecinin uzaması nedeniyle, programlanan tarihte işe başlanamadığı, Kurul kararında belirtildiği şekliyle düzeltici işlem yapılsa idi, dosyanın vizeye gönderilmesi süreciyle birlikte, işe başlayabilmek için 1 aylık bir sürenin daha geçeceği, bu nedenle uygun çalışma sürelerinin kaybedildiği, genel iş programı ve akışı çerçevesinde teknik olarak değerlendirildiğinde, asfalt sezonunda yapılacak yol üst yapısı yenileme ve onarım işlerine, destek hizmeti niteliği taşıyan, başvuruya konu ihaleye ait hizmetin gerçekleştirilmesine imkân kalmadığı, ayrıca idarenin devam eden işleri için dahi ödenek kalmadığından yeni bir işin sözleşmeye bağlanmasının mümkün olmadığı ifadelerine yer verilmiştir.
Öte yandan, söz konusu belgeler içeriğinde, inceleme konusu ihalenin iptal edildiği tarihten sonra, bünyesinde asfalt sezonunda yapılacak yol üst yapısı yenileme ve onarım programı çerçevesinde, destek olarak çalıştırılacak araçlar ve işçileri içeren herhangi bir ihalenin yapılmadığı belirtilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9. maddesinde, işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 180 gün olduğu, “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10. maddesinde ise, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 2 gün içinde işe başlanacağı düzenlenmiş olup, ihale dokümanında hizmet kapsamında çalışılamayacak günlerin bulunduğuna dair bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve uzatılması” başlıklı 35. maddesinde; “…Sözleşmesinde işin tamamlanması için sözleşme tarihinden başlayarak belli bir tarih ve süre belirlenen ve başkaca kayıt bulunmayan işlerde, işin yapılması için tespit olunan döneme rastlayan kış aylarının ve resmi tatil günlerinin etkisi de göz önünde tutulmuş sayılacağından yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, verilecek sürenin çalışılamayacak günler de dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.
İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin olarak bu Genel Şartnamede ve sözleşmesinde yer alan yükümlülüklerini, yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi (yer tesliminin, projelerin ve iş programının onaylanmasının, izin, ruhsat ve olurların gecikmesi, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple işin süresi içinde bitirilmesinin mümkün olmaması halinde, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemesi kaydıyla, yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre gereği kadar uzatılır.” hükmü,
Sözleşme Tasarısı’nın “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 17. maddesinde, “…17.2. İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller:
17.2.1. İdarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde; işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
…
17.3. Süre uzatımına ilişkin diğer hususlarda Genel Şartnamenin ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan hükümler uyarınca, idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini, yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi halinde (ödenek yetersizliği, yer tesliminin gecikmesi gibi), işin süresinin uzatılmasına imkân tanınmaktadır.
Diğer yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödeneklerin kullanılması” başlıklı 20. maddesinin (e) bendinde, “Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Ön ödeme” başlıklı 35. maddesinde, “…Açılmış akreditiflere ilişkin kredi artıkları ertesi yıla devredilmekle birlikte ödenekleri iptal olunur. Devredilen kredi artıklarının karşılığı, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde Maliye Bakanı, diğer kamu idarelerinde ise üst yönetici tarafından idare bütçesinin ilgili tertibine ödenek kaydolunur.
Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi malî yıla taşmış ise; yılsonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 35. maddesine göre yılsonunda yüklenme artığının devredilmesi için, sözleşmenin bitim tarihinde henüz bir kısım hizmetlerin yerine getirilememesi veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamaması ile idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Başvuruya konu ihalenin 27.06.2012 tarihinde yapıldığı, ilk ihale komisyonu kararının 06.08.2012 tarihinde onaylandığı, hizmet kapsamında çalışılamayacak gün bulunmadığı ve işin süresinin 180 gün olduğu dikkate alındığında, ihale sürecinde herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmasaydı dahi Kamu İhale Kanununda öngörülen ihale kararının onayı, bildirilmesi, sözleşmeye davet ve sözleşmenin imzalanması aşamalarından sonra, ihaleye konu hizmete en erken 2012 Ağustos ayının sonunda başlanabileceği ve hizmetin 2012 yılı içerisinde bitirilebilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca bu durumun ihale sürecinin en başından ve doğal olarak ihale yetkilisinin ilk ihale komisyonu kararını onayladığı 06.08.2012 tarihinden beri bilindiği veya bilinmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, ihale ve sözleşme sürecinin, idarenin ihaleye çıkarken planladığı program çerçevesinde gerçekleşmiş olduğu varsayılsa bile, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince mevsim koşullarının müsait olmaması nedeniyle iptal edildiği 23.10.2012 tarihinde, idarenin programına göre, hizmetin yürütülmesine devam ediliyor olması gerektiği neticesi ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle idarenin hizmete ilişkin uygun çalışma sürelerinin kaybedildiği, genel iş programı ve akışı çerçevesinde teknik olarak değerlendirildiğinde asfalt sezonunda yapılacak yol üst yapısı yenileme ve onarım işlerine destek hizmeti niteliği taşıyan, başvuruya konu ihaleye ait hizmetin gerçekleştirilmesine imkân kalmadığı yönündeki gerekçesinin, geçerli bir dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmektedir.
Diğer bir husus olarak, başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları neticesinde, idarece öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamamış olduğu anlaşılmakla birlikte, 2012 yılı sona ermeden önce ihale konusu işe ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması durumunda, işe başlama tarihinin sözleşme gereği havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlere denk geleceği, dolayısıyla ihaleye konu işin ödeneğinin gelecek yıla devretmesi bakımından, 5018 sayılı Kanunun 35. maddesinde belirtilen “zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamaması” koşulunun gerçekleşeceği, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini, yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi halinde, işin süresinin uzatılmasına imkân tanıdığı, idare tarafından söz konusu imkânın kullanılması durumunda, 5018 sayılı Kanunun 35. maddesinde belirtilen, idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması şartının da gerçekleşeceği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, idare tarafından Kamu İhale Kurulu’nca alınmış olan 26.09.2012 tarih ve 2012/UH.I-3804 sayılı kararın gereklerinin yerine getirilmesi gerekirken, ihale onayının düzenlendiği tarih itibariyle, ihaleye konu hizmetin ödenek tutarının mevcut olmasına ve ilgili mali mevzuattan kaynaklanan herhangi bir hukuki engel bulunmamasına rağmen, ödenek tavanının aşıldığı, hizmet alımının yıllara yaygın bir iş olmadığı ve ödeneğin tamamının 2012 yılına ait olduğu, ayrıca sathi kaplama mevsiminin sona erdiği gerekçeleriyle ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalenin iptal işleminin yerinde olmadığı, bu nedenle söz konusu ihale hakkında iptalin iptaline ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesi” kararı verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurulca verilen “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy