(4734 S. K. m. 10, 54, 65)
Toplantı No: 2013/009
Gündem No: 84
Karar Tarihi: 28.01.2013
Karar No: 2013/UM.II-627 
Şikayetçi: Esmed Tıbbi Ürünler Ltd. Şti., ATATÜRK BULVARI NO:169/63 BAKANLIKLAR ANKARA
İhaleyi yapan idare: Tokat Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yeni Mah. Gültekin Topçam Bulvarı 60100 TOKAT
Başvuru tarih ve sayısı: 20.12.2012 / 42284
Başvuruya Konu İhale: 2012/173813 İhale Kayıt Numaralı "3 Grup Patoloji Laboratuarı Sonuç Karşılığı Cihaz Temini" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Tokat Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “3 Grup Patoloji Laboratuvarı Sonuç Karşılığı Cihaz Temini” ihalesine ilişkin olarak Esmed Tıbbi Ürünler Ltd. Şti.nin 05.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 20.12.2012 tarih ve 42284 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4924 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalenin 2'nci kısmına (Sonuç karşılığı sıvı bazlı jinekolojik ve non-jinekolojik preparat hazırlama cihazı) ait Teknik Şartname'nin 2'nci, 3'üncü, 4'üncü, 5'inci, 7'nci ve 8'inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engelleyici unsurlar içerdiği ve tek bir firmaya ve/veya sadece silindir membran filtrasyonu tekniği ile çalışan sistemlere yönelik olduğu,
2) Anılan Şartname'nin 6'ncı ve 13'üncü maddelerinde Sağlık Bakanlığının 2008/36 sayılı Genelgesi'ne aykırı bir şekilde bilimsel yayın istenildiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu ihale mevzuatına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik teknik şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususun mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibince bu iddia kapsamında ihalenin 2'nci kısmına (Sonuç karşılığı sıvı bazlı jinekolojik ve non-jinekolojik preparat hazırlama cihazı) ait Teknik Şartname'nin 6'ncı ve 13'üncü maddelerinde Sağlık Bakanlığının 2008/36 sayılı Genelgesi'ne aykırı bir şekilde bilimsel yayın istenildiği hususlarına yer verilmiştir.
Anılan Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Sistemle ilgili olarak uluslararası kabul görmüş bilimsel dergilerde yayınlanmış en az 15 yayını bulunmalıdır.” düzenlemesi, 13’üncü maddesinde ise “Sistemin Jinekolojik materyallerdeki (Hsıl+) tanısında konvansiyonel yaymalardan daha iyi bir yöntem olduğuna dair en az 5000 vakayı kapsayacak şekilde 10 veya daha fazla sayıda jinekolojik smear tarama çalışması yapılmış olmalı ve uluslararası akredite bir dergide yayınlanmış olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yapılan incelemede, yukarıda yer verilen Teknik Şartname maddelerinin aykırı olduğu iddia edilen Sağlık Bakanlığının 2008/36 numaralı Genelgesi’nin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 01.03.2010 tarihli ve 2010/11 numaralı Genelgesi’nin 7.5’inci maddesi gereğince yürürlükten kaldırıldığı tespit edilmiştir. Buna ek olarak, Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2010/11 numaralı Genelgesinde tıbbi cihaz veya sarf malzemesi alımlarında idarelerce bilimsel yayım istenilmesini yasaklayan herhangi bir ifadeye rastlanılmamıştır.
Diğer yandan, iddia konusu husus kamu ihale mevzuatı bakımından incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımlarında dikkat edilecek diğer hususlar” başlıklı 62.5’inci maddesinde “Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklama, Kamu İhale Kurulunun 02.07.2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer almaktadır...” açıklaması, Kurulunun 02.07.2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında ise “İhaleye katılımda yeterlik kriterleri, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılma suretiyle sınırlandırıcı şekilde düzenlenmiştir. Mesleki ve teknik yeterlik yeterliğin belirlenmesinde için istenebilecek yeterlik kriterleri ise anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde hüküm altına alınmış olup bu bentte, teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmasını öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bentteki düzenlemeler esas alınarak Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı Dördüncü Bölümünde yeterlik kriterleri hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede; “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” veya buna benzer bir düzenlemenin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenebileceğine ilişkin bir belirleme de yapılmamıştır.
Farklı dillerde yayın yapan dergilerdeki makalelerin Türkçeye çevrilmesi ve bu çeviri sırasında sorunlar yaşanabilme olasılığı; ihale komisyonu üyelerinin alım konusu mala ilişkin klinik çalışmalar ve bilimsel yayınlar konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabileceği; bilimsel bir yayında ürün lehine veya aleyhine hususların birlikte yer alabileceği; bu çalışmaların kişisel bilimsel görüşler olması; üretici desteği ile bilimsel yayın yaptırılabilme olasılığı ile sektör paydaşlarının görüşleri doğrultusunda “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususların fiyat dışı unsur olarak düzenlenmesinin de uygun olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.”açıklaması yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin 6'ncı ve 13'üncü maddelerindeki düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 62.5’inci maddesindeki açıklamaya aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik inceleme sonucunda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 2'nci kısmının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi. 
KISMEN KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ihalenin 2'nci kısmına (Sonuç karşılığı sıvı bazlı jinekolojik ve non-jinekolojik preparat hazırlama cihazı) ait Teknik Şartname'nin 2'nci, 3'üncü, 4'üncü, 5'inci, 7'nci ve 8'inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engelleyici unsurlar içerdiği ve tek bir firmaya ve/veya sadece silindir membran filtrasyonu tekniği ile çalışan sistemlere yönelik olduğu,” şeklinde dile getirdiği birinci iddiası hakkında Kurulca, Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “Anılan Şartname'nin 6'ncı ve 13'üncü maddelerinde Sağlık Bakanlığı'nın 2008/36 sayılı Genelgesi'ne aykırı bir şekilde bilimsel yayın istenildiği belirtilerek bahse konu hususlar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında da Kurulca, Teknik Şartname’nin 6'ncı ve 13'üncü maddelerindeki düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 62.5’inci maddesindeki açıklamaya aykırı olduğu anlaşıldığından“ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin başvuru dilekçesinde dile getirdiği ikinci iddiası kapsamında Kurulca verilen kararın “ihalenin iptaline” niteliğindeki kısmına katılmakla birlikte;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiasına yönelik İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihale ile alınacak olan “sıvı bazlı jinekolojik ve non-jinekolojik preparat hazırlama cihazına”ait Teknik Şartname'nin 2'nci, 3'üncü, 4'üncü, 5'inci, 7'nci ve 8'inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engelleyici unsurlar içerdiği ve tek bir firmaya ve/veya sadece silindir membran filtrasyonu tekniği ile çalışan sistemlere yönelik olduğu iddialarının, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, gerekçeleriyle birlikte somut olarak ortaya konulduğu bu durumda, cihazda farklı ünite cihazları yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan, tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.
Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek, idareye yaptığı başvuru ile, teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesini istediği, istemin reddi üzerine itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanaksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.
Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.
Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ihalenin 2'nci kısmına (Sonuç karşılığı sıvı bazlı jinekolojik ve non-jinekolojik preparat hazırlama cihazı) ait Teknik Şartname'nin 2'nci, 3'üncü, 4'üncü, 5'inci, 7'nci ve 8'inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engelleyici unsurlar içerdiği ve tek bir firmaya ve/veya sadece silindir membran filtrasyonu tekniği ile çalışan sistemlere yönelik olduğu” şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Söz konusu birinci iddiaya ilişkin esasın incelenmesine göre;
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu alımın adının “3 Grup Patoloji Laboratuarı Sonuç Karşılığı Cihaz Temini” olarak belirtildiği, şikâyet konusu edilen ihalenin 2’nci kısmının miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,
Sıra No                       Açıklama                                            Birimi              Miktarı
2. KISIM (2. GRUP SONUÇ KARŞILIĞI SIVI BAZLI JİNEKOLOJİK VE NON-JİNEKOLOJİK PREPARAT HAZIRLAMA CİHAZI)
1          Sıvı Bazlı Jinekolojik ve Non-Jinekolojik
            Preparat Hazırlama Kiti                                             Test                 7.500
şeklinde yer verildiği, 18’inci maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, 19’uncu maddesinden ihalenin kısmi teklife açık olduğu, kısım sayısının ise 3 olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesine göre sözleşme süresinin 12 ay olduğu görülmüştür.
Başvuru sahibi bu iddiası kapsamında ihalenin 2'nci kısmına (Sonuç karşılığı sıvı bazlı jinekolojik ve non-jinekolojik preparat hazırlama cihazı) ait Teknik Şartname'nin 2'nci, 3'üncü, 4'üncü, 5'inci, 7'nci ve 8'inci maddelerini şikâyet konusu etmektedir.
Anılan Şartname’nin 2’nci maddesinde “Sistem sıvı bazlı silindir membran filtrasyon esasına göre çalışmalıdır.” düzenlemesi, 3’üncü maddesinde “Jinekolojik(pap testi) numunelerin ilave edildiği koruyucu solüsyon en az 20 ml lik plastik ambalajlarda olmalıdır. Oda ısısında saklanabilmelidir. Ambalaj üzerinde üretici firma ismi, son kullanma tarihi ve lot numaraları belirtilmelidir. Kapak üzerinde kapak emniyeti bulunmalıdır. Hasta ismi ve protokol numarası yazılabilecek kısım bulunmalıdır. Ambalajlar 15-30 dereceler arasındaki oda ısısında saklanabilmelidir.” düzenlemesi, 4’üncü maddesinde “Sistemde kullanılan atılabilir (Disposable) Silindir Filtre Otomatik Sıvı Bazlı Sitoloji cihazına uygun olmalıdır. Jinekolojik(pap testi) Filtre çapı en az 20mm olmalıdır. Jinekolojik filtre por çapı 8 µm olmalı ve yaklaşık 70.000 por içermelidir. Şeffaf ve silindir şeklinde olmalıdır.. Non-jinekolojik filtre por çapı 5 µm olmalı ve yaklaşık 70.000 por içermelidir. Renkli ve silindir şeklinde olmalıdır.” düzenlemesi, 5’inci maddesinde “Sistemde kullanılan Cam lam üzerinde hasta ismi ve nosu yazılabilecek beyaz bir alan olmalıdır. Lam ortasında en az 20 mm çapında bir çember alan olmalıdır.” düzenlemesi, 7’nci maddesinde “Sistem aşağıdaki numunelerin her biri için ayrı program içermelidir.
a) Superficial- omurilik sıvısı, deri lezyonlar v.b özel numuneler
b) Vücut sıvıları / Fine Needle Aspirasyonları
c) Mucus içeren numuneler
d) Jinekolojik numuneler”düzenlemesi ve 8’inci maddesinde “Sistem özel olarak formüle edilmiş koruyucu hücre solüsyonu, atılabilir (disposable) silindir filtre (jinekolojik ve non-jinekolojik numuneler için farklı por çaplı filtre) membranı ve cam lam içeren kit kullanımı esasına göre çalışmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusunda, ihalenin 2’nci kısmına ait Sonuç Karşılığı Sıvı Bazlı Jinekolojik ve Nonjinekolojik Preparat Hazırlama Cihazı Teknik Şartnamesinin 2’nci maddesindeki düzenlemenin farklı tekniklere sahip olup aynı işi yapan diğer sistemleri ihale dışı bırakarak rekabeti engellediği, 3’üncü maddesindeki numunelerin toplanacağı koruyucu solüsyonun 20 ml olması gerektiği düzenlemesinin hastadan alınan örnek miktarı ve kalitesini etkilemeyeceği, bahse konu düzenlemenin belli bir yöntem esasını belirlemiş markaların ihaleye katılımını sağlayacağı, öte yandan ihaleye teklif edecekleri sistemde bu hacmin 10 ml olduğu belirtilerek teknik şartnamede katılımı arttıracak şekilde değişiklik yapılması gerektiği, 4’üncü maddesindeki düzenlemenin silindir memran filtrasyon esasına göre çalışan bir sistemin taşıması gereken koşulları gösterdiği, oysa tüm dünyada kabul gören yöntemlerden birisinin de santrifüj esaslı hücre zenginleştirme yöntemi olduğu, dolayısıyla rekabeti artırmak için farklı sistemlerle başvuruya olanak sağlayan düzenleme yapılması gerektiği, 5’inci maddesindeki düzenlemesindeki 20 mm çaplı çemberin belli bir firmanın kendine has özelliği olduğu, kendi sistemlerinde preparat çapının 13 mm ve tercih sebebi bir özellik olduğu, dolayısıyla preparat çapının 13-20 mm aralığında olmasına yönelik bir düzenleme yapılması gerektiği, 7’nci maddesindeki, belirtilen numunelerin her biri için ayrı program içermelidir şeklindeki düzenlemenin “eğer gerekli ise” ibaresi ile desteklemesi gerektiği, 8’inci maddesindeki düzenleme ile silindir memran filtrasyon esasına göre çalışan sistemlere özgü silindir membran istenildiği oysa teklif edecekleri sistemde çalışma esasına bağlı olarak böyle bir aparata ihtiyaç olmadığı dolayısıyla silindir membranın sadece ilgili sistemlerde sunulması gerekliliğinin belirtilmesi gerektiği hususlarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde; “… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmünden, teknik şartnamelerde bulunan teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak biçimde belirlenmesi ve Kanun hükmünde yer alan istisnai durumlar dışında belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin yukarıda yer verilen iddiasının teknik konulara dair olduğu dikkate alınarak anılan iddialara ilişkin incelemenin sonuçlandırılmasını teminen teknik görüşe ihtiyaç duyulmuş ve ihalenin şikâyet konusu edilen 2’nci kısmına ait Teknik Şartname gönderilmek suretiyle bahse konu Şartname düzenlemelerinin tek bir firmaya ve/veya sadece silindir membran filtrasyonu tekniği ile çalışan sistemlere yönelik olup olmadığı, rekabeti engelleyici unsurlar içerip içermediği hususuna ilişkin olarak akademik bir kuruluştan görüş sorulmuştur.
Akademik kuruluşun cevabi yazısı ekinde yer alan teknik görüşte; “…İtiraz sahibi firmanın şikayet maddeleri incelendiğinde şikayetin temel unsurunun; ilgili sağlık kuruluşu tarafından ihale kapsamında alımı öngörülen sıvı bazlı sitoloji cihazının teknik şartnamesinde, bu cihazın '"silindir membran fıltrasyon” esasına göre çalışmasını öngörmesi olduğu anlaşılmaktadır. Şikayet sahibi firma; ihalenin sadece bu teknik ile sınıflandırılmasının farklı tekniklere sahip aynı işi yapan diğer sistemleri ihale dışında bırakacağını belirterek rekabeti engellediği görüşünü savunmaktadır.
Her ne kadar aynı işi yapan farklı sistemler olsa da ilgili sağlık kuruluşunun değişik özel ve/veya genel nedenlerden dolayı almayı planladığı bir cihazın çalışma esasına dönük tercih talebinin olmasının ve de bu talebi teknik şartnameye yansıtmasının aykırı bir durum oluşturmadığı düşünülmektedir. Bu ihalede de ilgili sağlık kuruluşu almayı planladığı sıvı bazlı sitoloji cihazının "silindir membran fîltrasyon" esasına göre olmasını istemektedir. Bu talep, şikayetçi firmanın iddia ettiği gibi rekabeti engelleyici bir durum içermemektedir. Çünkü sağlık kuruluşu, marka ya da modelden ziyade almayı düşündüğü sistemin çalışma esasıyla ilgili tercih talebini belirtmekte olup, bu tekniğe sahip farklı marka ve modelde birçok sitoloji cihazı ilgili distrübütörler aracılığıyla pazarlanabilmektedir. İhaleye çıkan bir kuruluşun almayı planladığı cihazla ilgili çalışma tekniği belirtme hakkına sahip olduğu düşünülmektedir. Ayrıca mevcut diğer sağlık kuruluşlarının yapmış oldukları sitoloji cihaz alımlarına ilişkin ihalelerde de benzer koşulların yani çalışma esasına dönük tercih taleplerinin teknik şartnamelerde yer aldığı görülmektedir.
Şikayet sahibi firmanın şikayet konusu olan diğer maddeleri de yukarıdaki temel soruna bağlı maddelerdir. İlgili sağlık kuruluşunun çalışma esası olarak "silindir membran filtrasyon” tekniğine göre bir sıvı bazlı sitoloji cihazı alımı öngörmüş olmasından dolayı diğer maddelerde yer alan ilave hususlarda bu tekniğe sahip sistemin yan teknik unsurları olup, ilgili sağlık kuruluşunun bu unsurları da teknik şartnamede belirtmesi yine normal bir alım talebi olarak değerlendirilmektedir.”ifadeleri yer almaktadır.
Akademik kuruluştan alınan söz konusu teknik görüşten, iddia konusu edilen Şartname maddelerindeki düzenlemeler ile idarenin belli bir esasa (silindir membran fıltrasyon) göre çalışan cihazların alımını öngördüğü, idarenin bu şekilde bir tercih yapmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, çünkü bahse konu Şartname maddeleri ile idarenin belli bir marka ya da modelden ziyade almayı düşündüğü sistemin çalışma esasıyla ilgili tercih talebini belirlediği, bu durumunda normal kabul edilmesi gerektiği hususları anlaşılmaktadır.
Neticede, anılan akademik kuruluş görüşü dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin başvuru dilekçesinde dile getirdiği ikinci iddiası kapsamında Kurulca verilen kararın “ihalenin iptaline” niteliğindeki kısmına katılmakla birlikte, birinci iddia yönünden başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve birinci iddiası açısından dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınarak, belirtilen iddianın esastan incelenmesi gerektiği, bu yönde yapılan inceleme uyarınca anılan isteklinin iddiasının uygun bulunmadığı hususunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki kararın bu kısmına katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy