(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2012/034
Gündem No: 75
Karar Tarihi: 11.06.2012
Karar No: 2012/UY.I-2483
Şikayetçi: Çelikler Madencilik İnş. Ve Malz. Teks. Ürn. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. - Dikmeli Mühendislik / Ömer Dikmeli Ortak Girişimi, Akpınar Mahallesi GNR. Abdullah Alpdoğan Cad. Aydınlar İş Merkezi Kat:3 ELAZIĞ
İhaleyi yapan idare: Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü, Yenişehir Mahallesi Şehit Ali Gaffar Okan Bulvarı No: 107 36100 KARS
Başvuru tarih ve sayısı: 17.05.2012 / 18410
Başvuruya Konu İhale: 2012/23922 İhale Kayıt Numaralı "(Çıldır-Ardahan) Ayr.-Hanak-Damal-Posof Türkgözü Devlet Yolu (Ilgar Bakımevi-Posof Arası), Toprak Tesviye, Sanat Yapıları Ve Üstyapı Yapım İşleri Km: 40+500-62+000" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 01.06.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.( 1939).(0263)./2012-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012/23922 İKN'li (Çıldır-Ardahan) Ayr.-Hanak-Damal-Posof Türkgözü Devlet Yolu (Ilgar Bakımevi-Posof Arası), Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşleri Km: 40+500-62+000” ihalesine ilişkin olarak Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. - Dikmeli Mühendislik/Ömer Dikmeli Ortak Girişimi’nin 02.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.05.2012 tarih ve 18410 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Teklif dosyasında sunulan yapım işlerine ait faturalarının tamamının dikkate alınmadığı, bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı maddesindeki esaslara uyulmayarak teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı,
2) İhale üzerinde kalan istekli olan Temel Daş İnş. Taah. Nak. Pet. San. Ltd. Şti. - Seba Yol Yapı İnş. Mad. San. Ltd. Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde,
“(1) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;
a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,
b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır.
(2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.
(3) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması,
b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında; aday veya isteklinin cirosunun, yaklaşık maliyetin % 25’i ile % 35’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması,
gerekir. Yeterlik kriteri olarak bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.
(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.
(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.
(8) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.
(9) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin gelir tablosu için bu hesap dönemi esas alınır.
(10) Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
(11) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.
(12) Konsorsiyum olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından kendi kısmı için sağlanması zorunludur.
(13) Aday veya isteklinin, ortak girişimin ortağı olarak taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdiği yapım işlerinin parasal tutarı, iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyumda ise taahhüt edilen iş kısmı üzerinden hesaplanır.”
Hükmü, “İş hacmine ilişkin belge tutarlarının güncellemesi” başlıklı 37 nci maddesinde,
“(1) İş hacmine ilişkin belge tutarları aşağıdaki şekilde güncellenir:
a) Yıllık toplam ciro, gelirin elde edildiği yılın Haziran ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
b) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarı, fatura tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.”
Hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede, başvuru sahibi Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. - Dikmeli Mühendislik/Ömer Dikmeli Ortak Girişimi’nin pilot ortağının % 80 ortaklık oranıyla Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, ortak girişimin teklif fiyatının 12.763.638,00 TL, Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş hacmini tevsik etmek üzere gelir tablosu sunması halinde sağlaması gereken ciro miktarının 2.552.727,60 TL, yapım işlerine ait faturaları sunması halinde, güncel fatura tutarlarının toplamının 1.531.636,56 TL olması gerektiği belirlenmiştir.
Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin bilançosunda yer alan gelir tablosu incelendiğinde, 2010 yılı net satış tutarının 1.863.164,57 TL olduğu, bu tutarın güncellenmesi sonucunda ulaşılan 2.199.055,40 TL’nin, istekli tarafından sağlanması gereken 2.552.727,60 TL’yi karşılamadığı tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, idare tarafından, başvuru sahibinin teklifindeki Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş faturaların, benzer iş kapsamında yapılan yapım işlerine ait olup olmadığı değerlendirilerek, benzer işe ait olduğu kanaatine ulaşılan faturaların dikkate alındığı görülmüştür. Anılan Yönetmelik hükmünde, iş hacmini göstermek üzere sunulan faturaların benzer işe ait olmasının aranmadığı, yapım işine ilişkin tüm faturaların sunulmasına imkan verildiği görülmektedir. Bu nedenle, idare tarafından yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı, başvuru sahibi tarafından sunulan yapım işine ilişkin faturaların tamamının dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede, başvuru sahibinin 59 adet fatura sunduğu, YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’ye kesilen afet konutu, altyapı ve çevre düzenlemesi işine ilişkin fatura ve temel kazı ve hafriyatı taşıma işine ait faturalar ile, Mustafa Tunç adına kesilen inşaat temel hafriyatı işine ilişkin faturanın yapım işine ilişkin olduğu açık olmakla birlikte, Özgür Trans. Nak. Nak. İnş. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen vagon üstü tras bedeli, Elazığ Altınova Çim. San. Tic. A.Ş. adına düzenlenen tras istihraç, yükleme ve nakliye bedeli ve Limak Çim. San. A.Ş. adına düzenlenen volkanik cüruf mal ve nakliye bedeline ilişkin faturaların, sözleşme kapsamında taahhüt altına alınan bir yapım işine ait olup olmadığının net olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, bu hususun ancak bilgi tamamlatılması suretiyle anlaşılabileceği tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, sunulan tüm faturaların yapım işine ait olduğu varsayımıyla yapılan incelemede, tüm faturalar tek tek güncellenerek bulunan tutarların toplamının 1.019.763,09 TL olduğu, bu tutarın başvuru sahibinin pilot ortağı olan Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sağlanması gereken iş hacmini karşılamadığı belirlenmiştir. Bu çerçevede, ihale komisyonu tarafından, yalnızca benzer iş kapsamındaki faturaların dikkate alınmasının yerinde olmadığı anlaşılmakla birlikte, sunulan faturaların tamamının yapım işine ait olduğu varsayımıyla yapılan hesaplamada da iş hacminin yeterli olmadığı belirlendiğinden, başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin teklifi, iş hacminin yeterli olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olup, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.
İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde kalan istekli olan Temel Daş İnş. Taah. Nak. Pet. San. Ltd. Şti. - Seba Yol Yapı İnş. Mad. San. Ltd. Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak işin,“esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum. KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No: 2012/034
Gündem No: 75
Karar Tarihi: 11.06.2012
Karar No: 2012/UY.I-2483
İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURUSU - SÖZLEŞMENİN İMZALANMASINA YÖNELİK İŞLEMLER AÇISINDAN BAŞVURU SAHİBİNİN HERHANGİ BİR HAK KAYBININ VEYA ZARARININ VEYA ZARARA UĞRAMA İHTİMALİNİN BULUNMADIĞI - BAŞVURUNUN REDDİ
(4734 S. K. m. 54, 65)
Şikayetçi: Çelikler Madencilik İnş. Ve Malz. Teks. Ürn. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. - Dikmeli Mühendislik / Ömer Dikmeli Ortak Girişimi, Akpınar Mahallesi GNR. Abdullah Alpdoğan Cad. Aydınlar İş Merkezi Kat:3 ELAZIĞ
İhaleyi yapan idare: Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü, Yenişehir Mahallesi Şehit Ali Gaffar Okan Bulvarı No: 107 36100 KARS
Başvuru tarih ve sayısı: 17.05.2012 / 18410
Başvuruya Konu İhale: 2012/23922 İhale Kayıt Numaralı "(Çıldır-Ardahan) Ayr.-Hanak-Damal-Posof Türkgözü Devlet Yolu (Ilgar Bakımevi-Posof Arası), Toprak Tesviye, Sanat Yapıları Ve Üstyapı Yapım İşleri Km: 40+500-62+000" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 01.06.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.( 1939).(0263)./2012-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012/23922 İKN'li (Çıldır-Ardahan) Ayr.-Hanak-Damal-Posof Türkgözü Devlet Yolu (Ilgar Bakımevi-Posof Arası), Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşleri Km: 40+500-62+000” ihalesine ilişkin olarak Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. - Dikmeli Mühendislik/Ömer Dikmeli Ortak Girişimi’nin 02.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.05.2012 tarih ve 18410 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Teklif dosyasında sunulan yapım işlerine ait faturalarının tamamının dikkate alınmadığı, bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı maddesindeki esaslara uyulmayarak teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı,
2) İhale üzerinde kalan istekli olan Temel Daş İnş. Taah. Nak. Pet. San. Ltd. Şti. - Seba Yol Yapı İnş. Mad. San. Ltd. Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde,
“(1) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;
a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,
b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır.
(2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.
(3) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması,
b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında; aday veya isteklinin cirosunun, yaklaşık maliyetin % 25’i ile % 35’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması,
gerekir. Yeterlik kriteri olarak bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.
(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.
(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.
(8) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.
(9) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin gelir tablosu için bu hesap dönemi esas alınır.
(10) Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
(11) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.
(12) Konsorsiyum olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından kendi kısmı için sağlanması zorunludur.
(13) Aday veya isteklinin, ortak girişimin ortağı olarak taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdiği yapım işlerinin parasal tutarı, iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyumda ise taahhüt edilen iş kısmı üzerinden hesaplanır.”
Hükmü, “İş hacmine ilişkin belge tutarlarının güncellemesi” başlıklı 37 nci maddesinde,
“(1) İş hacmine ilişkin belge tutarları aşağıdaki şekilde güncellenir:
a) Yıllık toplam ciro, gelirin elde edildiği yılın Haziran ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
b) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarı, fatura tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.”
Hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede, başvuru sahibi Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. - Dikmeli Mühendislik/Ömer Dikmeli Ortak Girişimi’nin pilot ortağının % 80 ortaklık oranıyla Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, ortak girişimin teklif fiyatının 12.763.638,00 TL, Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş hacmini tevsik etmek üzere gelir tablosu sunması halinde sağlaması gereken ciro miktarının 2.552.727,60 TL, yapım işlerine ait faturaları sunması halinde, güncel fatura tutarlarının toplamının 1.531.636,56 TL olması gerektiği belirlenmiştir.
Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin bilançosunda yer alan gelir tablosu incelendiğinde, 2010 yılı net satış tutarının 1.863.164,57 TL olduğu, bu tutarın güncellenmesi sonucunda ulaşılan 2.199.055,40 TL’nin, istekli tarafından sağlanması gereken 2.552.727,60 TL’yi karşılamadığı tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, idare tarafından, başvuru sahibinin teklifindeki Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş faturaların, benzer iş kapsamında yapılan yapım işlerine ait olup olmadığı değerlendirilerek, benzer işe ait olduğu kanaatine ulaşılan faturaların dikkate alındığı görülmüştür. Anılan Yönetmelik hükmünde, iş hacmini göstermek üzere sunulan faturaların benzer işe ait olmasının aranmadığı, yapım işine ilişkin tüm faturaların sunulmasına imkan verildiği görülmektedir. Bu nedenle, idare tarafından yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı, başvuru sahibi tarafından sunulan yapım işine ilişkin faturaların tamamının dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede, başvuru sahibinin 59 adet fatura sunduğu, YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’ye kesilen afet konutu, altyapı ve çevre düzenlemesi işine ilişkin fatura ve temel kazı ve hafriyatı taşıma işine ait faturalar ile, Mustafa Tunç adına kesilen inşaat temel hafriyatı işine ilişkin faturanın yapım işine ilişkin olduğu açık olmakla birlikte, Özgür Trans. Nak. Nak. İnş. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen vagon üstü tras bedeli, Elazığ Altınova Çim. San. Tic. A.Ş. adına düzenlenen tras istihraç, yükleme ve nakliye bedeli ve Limak Çim. San. A.Ş. adına düzenlenen volkanik cüruf mal ve nakliye bedeline ilişkin faturaların, sözleşme kapsamında taahhüt altına alınan bir yapım işine ait olup olmadığının net olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, bu hususun ancak bilgi tamamlatılması suretiyle anlaşılabileceği tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, sunulan tüm faturaların yapım işine ait olduğu varsayımıyla yapılan incelemede, tüm faturalar tek tek güncellenerek bulunan tutarların toplamının 1.019.763,09 TL olduğu, bu tutarın başvuru sahibinin pilot ortağı olan Çelikler Mad. İnş. ve Mal. Tek. Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sağlanması gereken iş hacmini karşılamadığı belirlenmiştir. Bu çerçevede, ihale komisyonu tarafından, yalnızca benzer iş kapsamındaki faturaların dikkate alınmasının yerinde olmadığı anlaşılmakla birlikte, sunulan faturaların tamamının yapım işine ait olduğu varsayımıyla yapılan hesaplamada da iş hacminin yeterli olmadığı belirlendiğinden, başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin teklifi, iş hacminin yeterli olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olup, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.
İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde kalan istekli olan Temel Daş İnş. Taah. Nak. Pet. San. Ltd. Şti. - Seba Yol Yapı İnş. Mad. San. Ltd. Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak işin,“esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy