(4734 S. K. m. 3, 10, 11, 17, 38, 40, 54, 58, 59, 65) (5326 S. K. m. 8) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2012/073
Gündem No: 93
Karar Tarihi: 12.12.2012
Karar No: 2012/UH.I-4756 
Şikayetçi: Meril İnşaat Turizm Temizlik Yemek Üretim Ve Dağıtım Hizmetleri Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti., Yeşildirek Mah. 410. Sk. Yıldız Apt. Altı No: 81 ŞANLIURFA
İhaleyi Yapan Daire: Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü (TKİ) BLİ İşletme Müdürlüğü/Satınalma Şube Müdürlüğü, Gümüşpınar Köyü - 16980 BURSA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 13.09.2012 / 31225
Başvuruya Konu İhale: 2012/84021 İhale Kayıt Numaralı "Yemek Pişirme Dağıtım, Garsonluk Ve Temizlik" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü BLİ İşletme Müdürlüğü/Satınalma Şube Müdürlüğü tarafından 26.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yemek Pişirme Dağıtım, Garsonluk ve Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Meril İnşaat Turizm Temizlik Yemek Üretim ve Dağıtım Hizmetleri Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti.nin 24.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2012 tarih ve 31225 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3423 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif mektuplarını vekaleten imzalayan Sedat Taş isimli vekilleri hakkında ihale tarihinden önce açılmış bir kamu davası olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminat mektuplarının gelir kaydedildiği, vekil sıfatı ile ihaleye katılan kişi hakkında kamu davası açılıp açılmadığı hususunun her ilde yer alan cumhuriyet savcılıklarından sorgulanmak suretiyle araştırılmasına imkan bulunmadığı, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada da anılan kişi hakkında kamu davası açıldığına ilişkin bir bilginin bulunmadığı, açıklanan sebeplerle başvuruya konu idare işleminin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:
İtirazen şikayete konu husus ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“…
Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan. 
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
…” hükmü, anılan Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü, anılan Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;
“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”hükmü, anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;
“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.”hükmü, Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28 inci maddesinde;
“28.1. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilirken uyulacak hususlar
…
28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.
28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu
28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
…
28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.
28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;
i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,
ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.
28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.
…” açıklaması bulunmaktadır.
Anılan hükümler çerçevesinde itirazen şikâyete konu husus irdelendiğinde;
07.08.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi istekli Meril İnşaat Turizm Temizlik Yemek Üretim ve Dağıtım Hizmetleri Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin, istekli tüzel kişilik adına ihaleye katılan vekil hakkında açılmış bir kamu davası bulunması sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesine aykırı hareket edildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin teklif mektubu ve teklif kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde, teklif mektubunun Sedat Taş isimli kişi tarafından imzalandığı, teklif mektubu ekinde istekliye ait imza sirküleri, vekaletname ile vekil olarak istekli adına ihaleye katılan Sedat Taş’a ait imza beyannamesinin sunulduğu, Meril İnş. Tur. Tem. Yem. Üret. ve Dağt. Hizm. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. adına ihaleye teklif veren Sedat Taş ’ın, şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü Şeyisa SALGUT tarafından, Şanlıurfa 4 üncü noterliğince 19.07.2012 tarihli ve 22400 yevmiye numaralı vekaletname ile vekil edildiği, söz konusu vekaletnamede ihaleye katılma yetkisinin açıkça düzenlendiği ve ihaleye vekalet yolu ile katılım halinin söz konusu olduğu anlaşılmıştır.
İsteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin olarak ise idarece 03.08.2012 tarih ve 2012/84021 sayı numarası ile Kamu İhale Kurumu Yasaklılık Teyidi sorgulama sayfasından alınan teyit belgesinde Sedat Taş hakkında kamu davası açıldığı için ihalelere katılamayacağına ilişkin ibarenin yer aldığı, yine idare tarafından Diyarbakır 1.Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na yasaklılık başlangıcının tespit edilebilmesi maksadıyla yazılan 06.08.2012 tarihli ve 3018 sayılı yazıya verilen cevapta; dava dosyasının Yargıtay incelemesinde olduğu gerekçesiyle yazı gereğinin yerine getirilemediğinin ifade edildiği görülmüştür.
Kamu davası açıldığı hususunun vekil sanık Sedat Taş’a ne zaman tebliğ edildiğinin ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden anlaşılamaması sebebiyle, öncelikle Sedat Taş hakkında açılan kamu davasına ilişkin olarak T.C. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinden bilgi talebinde bulunulmuştur. Zira kamu davası açılması sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklılık yaptırımının uygulanabilmesi için kamu davası açıldığı hususunun ilgilisine tebliğ edilmesi gerekmektedir. Mahkemece gönderilen 04.10.2012 tarihli yazıda, iddianamenin 19.12.2008 tarihli duruşmada anılan kişi tarafından tebellüğ edildiği ifade edilmekte ve isteklinin vekili Sedat Taş’ın hakkında kamu davası açıldığı hususunun en geç bu tarihte öğrenilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurumu nezdinde tutulan yasaklılık sicilinde yapılan sorgulamada da Sedat Taş isimli kişi hakkında 05.11.2008 tarihinde açılan kamu davası sebebiyle, yargılama sonuna kadar ihalelere katılmaktan yasaklılık yaptırımının uygulanması gerektiği ve kayıt durumunun aktif olduğu tespit edilmiştir.
Bu itibarla, Sedat Taş isimli kişinin hakkında Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davası sebebiyle, yargılama sonlanıncaya kadar ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu ve bu yasağın incelemeye konu ihaleyi de kapsadığı anlaşılmaktadır. Zira ihale tarihi olan 26.07.2012 günü ilgilinin yasaklılık durumu devam etmektedir.
Başvuruya konu iddia çerçevesinde irdelenmesi gereken ise istekli adına ihaleye katılan vekilin ihalelere katılmaktan yasaklı olması durumunda, vekilin adına ihaleye katıldığı tüzel veya gerçek kişinin, 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde yer verilen yasakları ihlal etmiş olup olmayacağı ve bu bağlamda teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminat mektubunun gelir kaydedilip kaydedilemeyeceği hususudur.
4734 sayılı Kanunun 11/a maddesi ile bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların ihaleye katılma yasağı kapsamında olduğu, bu yasak kapsamında olan isteklilerin ihaleye katılması durumunda ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.
Aynı maddenin giriş cümlesinde yer verilen “doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına” ifadesinden anlaşılacağı üzere bu yasak sadece isteklinin kendi adına teklif verdiği durumları değil, istekli adına doğrudan veya dolaylı temsil ilişkisine veya alt yüklenici ilişkisine istinaden teklif veren organ, temsilci ve tüzel kişi isteklinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişileri de kapsamaktadır.
Anılan yasanın 17 maddesinde “11 inci madde uyarınca ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, bu yasağa aykırı fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında yasanın dördüncü kısmına atıfla; fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama tedbiri uygulanması öngörülmüştür.
Bilindiği üzere 4734 sayılı yasanın temel amacı; kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir. Bu esas ve usulleri belirlerken tesis edilmesi öngörülen ihale düzeninde saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak temel ilkeleri gözetilmektedir. Bu temel ilkelerin, ihale sürecine katılan tüm aktörleri kapsar biçimde uygulanması ve aykırı davrananların da müeyyidelendirilmesi öngörülmektedir. İhaleye katılan isteklilerin her birinin ihale düzeninde yer alan aktörler olduğu göz önünde bulundurulduğunda isteklinin organ ve ya temsilcisinin temsil edilenden münferit değerlendirilmesi, organ ve ya temsilcinin davranışlarından doğan sorumluluğunun temsil edilene teşmil edilmemesi, yasanın ihale düzeni tesis eden ve bu düzeni bozan davranışları müeyyidelendiren yönünün sekteye uğraması sonucunu doğurabilir.
Nitekim; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu 8 inci maddesinde organ veya temsilcilik görevi yapan ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişinin bu görevi kapsamında işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı tüzel kişi hakkında da idari yaptırım uygulanabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme açıkça göstermektedir ki; organ, temsilci, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişinin bu görevi kapsamında işlediği kabahatlerden tüzel kişi sorumlu tutulabilir ve hakkında idari yaptırım uygulanabilir. İhale hukukuna bakan yönüyle; idari yaptırıma uğrama tazyiki ihaleye katılan tüzel kişi isteklileri temsil yetkisi vereceği kişileri ve ya organları ve faaliyeti çerçevesinde görevlendireceği kişileri titizlikle seçmesi ve keyfi davranışlarının önüne geçmesi sonucuna götürmektedir.
Tüm bu tespitler ışığı altında, Sedat Taş isimli kişi hakkında açılan bir kamu davasının bulunduğu, mevcut haliyle 4734 sayılı yasanın 11 inci maddesi amir hükmü bağlamında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendisi veya başkası adına hiçbir şekilde ihaleye katılamayacağı, bu yasağa rağmen Meril İnş. Tur. Tem. Yem. Üret. ve Dağt. Hizm. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. adına ihaleye katıldığı, yine anılan yasanın 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği ayrıca, 11 inci maddede ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın aynı yasanın 17 nci maddesi gereğince yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı ve başvuru sahibi hakkında anılan Kanun’un 58 inci maddede yer alan yasaklama müeyyidesinin de uygulanması gerektiği anlaşılmıştır.
Dolayısı ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmamakta ve başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1) Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığı’ nca başlatılan soruşturma neticesinde, Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi’nde 08.03.2007 tarihinde hakkında ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanma sonucunu doğuracak nitelikte bir kamu davası açılmasına karar verilen İbrahim YAVAŞ ’ın dava tarihi itibarıyla isteklilerden Hilal Teks. İnş. Gıd. ve İht. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin %90 hissesine sahip ortağı olduğu, açılan dava neticesinde yargılamanın sonlanmadığı ve yasaklılık halinin devam ettiği görülmüş ancak hakkında kamu davası açıldığı hususunun anılan kişiye tebliğ edilip edilmediği bilgisine ulaşılamadığından öncelikle bu hususun muhatabına tebliğ edilip edilmediği ve tebliğ edilmiş ise hangi tarihte tebliğ edildiğinin idarece Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’ndan öğrenilmesi ve İbrahim Yavaş’a hakkında kamu davası açıldığı hususunun kendisine tebliğ edildiği tarihin, Hilal Teks. İnş. Gıd. ve İht. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin %90 hissesini devrederek ortaklıktan ayrıldığı tarihten önce olması halinde, 4734 sayılı Kanununun 58 inci maddesinde yer alan “Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü gereğince hakkında dava açılan anılan kişi hakkında uygulanan yasaklılığın Hilal Teks. İnş. Gıd. ve İht. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne teşmil edeceği dikkate alınarak, 4734 sayılı Kanunun 11, 17 ve 58’inci maddeleri çerçevesinde, söz konusu isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında anılan Kanunun 17’nci maddesine aykırı davranış sebebiyle yasaklılık kararının verilmesi gerektiği,
2) Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı’nca başlatılan soruşturma neticesinde Aydın 1 inci Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 03.07.2012 tarihinde haklarında kamu davası açılmasına karar verilen; Hüseyin ÖZTÜRK, Usame ÖMEROĞLU’nun ortağı oldukları Asma Tem. Mad. İnş. Turz. Mak. Otom. ve Ulaş. San. Tic. Ltd. Şti’ndeki hisse oranlarının %2 ,%28 olduğu, aynı soruşturma neticesinde hakkında kamu davası açılmasına karar verilen Ali Ziya ÖMEROĞLU’nun ise bahsi geçen şirketteki hissesini kamu davasının açıldığı tarih olan 03.07.2012 tarihinden önce devrettiği dolaysıyla bu kişiler hakkında uygulanan yasaklılığın ortağı oldukları şirket hakkında uygulanamayacağı,
Sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Hilal Teks. İnş. Gıd. ve İht. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından İbrahim Yavaş hakkında Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi’nde açılan kamu davasının kendisine tebliğ edildiği tarihin araştırılarak kararda yer verilen değerlendirmelerin yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy