(4734 S. K. m. 21, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 34, 48, 49) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 4)
Toplantı No: 2012/033
Gündem No: 14
Karar Tarihi: 04.06.2012
Karar No: 2012/UH.I-2342 
Şikayetçi: Tekten İnş. Tur. Yem. Nak. Tem. İlaçlama Medikal Tekstil Bilg. Sigorta Pet. Mob. Tarım Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Cumhuriyet Mahallesi Millet Cad. Ünlü İşhanı No:39/2 KAYSERİ
İhaleyi yapan idare: Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü (Gevher Nesibe Araştırma Ve Uygulama Hastanesi), Talas Caddesi 5.Km 38020 KAYSERİ
Başvuru tarih ve sayısı: 07.05.2012 / 17221
Başvuruya Konu İhale: 2012/51909 İhale Kayıt Numaralı "4 Ay Süre (120 Gün) Ve 400 Kişi İle Temizlik Ve İlaçlama Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 29.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.(1810).(0227)./2012-36 E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Gevher Nesibe Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 25.04.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “4 Ay Süre (120 Gün) ve 400 Kişi İle Temizlik ve İlaçlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tekten İnş. Tur. Yem. Nak. Tem. İlaçlama Medikal Tekstil Bilg. Sigorta Pet. Mob. Tarım Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.05.2012 tarih ve 17221 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) İdare tarafından tekliflerinin iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin kararının hatalı olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Beyaz Sos. Hizm. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş bitirme belgesinin kendisine ait olup olmadığının kontrol edilmesi gerektiği, EKAP üzerinden yapılan incelemede işin yüklenicisinin farklı bir firma olarak göründüğü, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin 12.12.2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesine bakıldığında hisse devri yapıldığı ve artık sunulan iş bitirme belgesini yeterlik belgesi olarak taraflarınca kullanılmaması gerektiği,
2) İhaleye katılan tüm istekli firmalar tarafından sunulan banka referans mektuplarının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesine uygun olup olmadığına bakılması gerektiği,
3) İstekliler tarafından sunulan bilanço ve gelir tablolarının istenilen kriteri sağlayıp sağlamadığının kontrol edilmesi gerektiği,
4) İsteklilerin son halini gösteriri ticaret sicil gazetesinin sunulup sunulmadığının incelenmesi gerektiği,
5) Yaklaşık maliyetin bulunması için gerekli firmalardan teklif alınıp alınmadığının incelenmesi gerektiği,
6) Tekliflerin yetkili kişilerce imzalanıp imzalanmadığının kontrol edilmesi gerektiği, Ankapol firmasının sunmuş olduğu teklif mektubu ek cetvelde imza olmadığı, bu şekilde teklifin uygun görülmesinin mevzuata uygun olmadığı,
7) İhalenin, Kanunun 21.b maddesi gereğince ihale edilmesinin uygun olmadığı, anılan Kanunda yer alan şartların sağlanmadığı,
8) Kendilerinin pazarlık usulü ile çıkılan mevcut ihaleye davet edilmedikleri, ihaleden kendilerinin haberdar olduğu ve davet olmadan doküman alarak ihaleye başvurdukları, idarenin kendilerini davet etmemesinin mevzuata uygun olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmet alımının adı; “4 Ay Süre (120 Gün) ve 400 Kişi İle Temizlik ve İlaçlama Hizmeti Alımı” şeklinde belirtilmiş olup, aynı şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.”düzenlemesi,
7.6 ncı maddesinde, “Kamu ve/veya özel hastanelerde yapılan temizlik ve ilaçlama hizmetleri işi benzer iş olarak kabul edilecektir. İş deneyim belgelerinin noter onaylı olanlarının asıllarının, sözleşme imzalanmadan önce idareye ibraz edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinde iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ile ilgili usul ve esaslara yer verilmiş olup, aynı Yönetmeliğin 49 uncu maddesinde belge tutarlarının güncelleme hesaplarına ilişkin hükümlerin yer aldığı anlaşılmıştır.
26.04.2012 tarihli ihale komisyon kararının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin teklifinin sunulan işi bitirme belgesinin konusunun benzer iş tanımı içerisinde yer almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, 3 adet iş bitirme belgesi sunulduğu, sırasıyla belgelere konu işlerin adlarının 2009/2451 İKN’li MEÜ.Mersin ve Teknik Bilimler Meslek Yüksekokulu için Temizlik Hizmetleri Alımı, 2009/142169 İKN’li Üniversitemiz Çiftlikköy ve Yenişehir Kampuslarındaki Fakülteler, Yüksekokullar, Entstitüler, Devlet Konservatuarı, Merkezler, Karaduvarda Bulanan Sağlık Hizmetleri M.Y.O., Mezitlide Bulunan Sosyal Bilimler M.Y.O, Kuyulukta Bulunan Takı Teknolojisi ve Tasarımı Y.O., Tece Kampüsünde Bulunan Deniz ve Ticaret M.Y.O. ile Rektörlük Binasının Ortak Kullanım Alanları (Bürolar Hariç) ile Dersliklerin İç ve Dış Mekanlarının Temizlik İşi, 2007/194133 İKN’li Nimet Bayraktar Ağız ve Diş Sağlığı merkezi temizlik hizmetlerinin alımı şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirtilen benzer iş tanımı incelendiğinde, kamu ve/veya özel hastanelerde yapılan temizlik ve ilaçlama hizmetlerinin kapsam içerisinde değerlendirildiği, ancak hastane binalarında yapılan temizlik ve ilaçlama konusu işlere ait belgelerin yeterlik belgesi olarak değerlendirilebileceği ve bu kısımların ancak güncellemeye tabi tutularak değerlendirmeye alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır. 
Başvuru sahibi tarafından sunulan iş bitirme belgeleri incelendiğinde, Nimet Bayraktar Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Temizlik Hizmetlerinin benzer işler kapsamında değerlendirilebileceği, anılan belgenin tutarının 371.639,84 TL olduğu, sözleşme tarihinin 28.01.2008 olduğu anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin teklifinin 2.638.957,60 TL olduğu ve idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde teklif bedelinin en az %25’i oranında iş deneyim belgesi sunulması gerektiği göz önüne alındığında, başvuru sahibinin en az 659.739,40 TL tutarında iş deneyim belgesi sunması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu iş bitirme belgesinin ihalenin davet tarihine güncellenmesi sonucunda anılan bedeli karşılamadığı tespit edilmiş olup söz konusu belgenin asgari tutarı karşılamadığı gerekçesiyle uygun görülmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Sunulan diğer iki iş bitirme belgesi incelendiğinde, 2009/142169 İKN’li Üniversitemiz Çiftlikköy ve Yenişehir Kampuslarındaki Fakülteler, Yüksekokullar, Entstitüler, Devlet Konservatuarı, Merkezler, Karaduvarda Bulanan Sağlık Hizmetleri M.Y.O., Mezitlide Bulunan Sosyal Bilimler M.Y.O, Kuyulukta Bulunan Takı Teknolojisi ve Tasarımı Y.O., Tece Kampüsünde Bulunan Deniz ve Ticaret M.Y.O. ile Rektörlük Binasının Ortak Kullanım Alanları (Bürolar Hariç) ile Dersliklerin İç ve Dış Mekanlarının Temizlik İşine ilişkin olarak, anılan iş içerisinde hastane temizliğinin bulunup bulunmadığına ilişkin tereddüt oluşmuş olup, idarenin söz konusu belgeyi Yönetmeliğin kendine vermiş olduğu yetki ve sorumluluk gereği herhangi bir araştırma yapmadan değerlendirme dışı bırakması işlemi mevzuata uygun bulunmamıştır. İdarenin belgeyi düzenleyen idareden işin içerisinde hastane temizlik işlerinin olup olmadığına ilişkin bilgi ve belge talep etmesi, gelen bilgiler üzerine değerlendirmesini sonuçlandırması gerekmektedir. Ancak, aynı idarenin 2012/9038 İKN’li “2 yıl süre ve 400 kişi ile temizlik ve ilaçlama hizmeti alımı” ihalesine yönelik olarak aynı başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusuna yönelik Kurul tarafından alınan 14.05.2012 tarihli ve 2012/UH.I-2118 sayılı karar içeriğinde, belgeyi düzenlemiş olan Mersin Üniversitesi Rektörlüğünden belgeye konu işin içerisinde hastane temizlik işlerinin bulunup bulunmadığına ilişkin bilgi istenildiği, Rektörlüğün cevabi yazısında belgeye konu işin içerisinde hastane temizlik hizmetlerinin bulunmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar idarenin, belgeyi herhangi bir bilgi talep etmeden uygun görmemesi işlemi mevzuata uygun bulunmamış olsa da, belgeye konu işin içerisinde hastane temizlik işlerinin bulunmadığı belgeyi düzenleyen idareden teyit edildiğinden dolayı, belgenin uygun görülmemesi işleminde esasa etkili bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından sunulan diğer iş bitirme belgesine konu işin adının Mersin ve Teknik Bilimler Meslek Yüksekokulu için Temizlik Hizmetleri Alımı olduğu ve işin benzer işler kapsamında değerlendirilemeyeceği kabulüne ulaşıldığından, söz konusu belgenin de uygun görülmemesi işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.
Başvuru sahibi dilekçesinde ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesinin kendisine ait olmadığı, EKAP üzerinden yapılan incelemede işin yüklenicisinin başka bir firma olarak göründüğü, ortaklık oranlarının değişmesi neticesinde artık belgeyi kullanmaya yetkilerinin olmadığı iddialarına yer verildiği anlaşılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan istekli olan Beyaz Sos. Hizm. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş bitirme belgesi incelendiğinde, belgenin Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 24.11.2011 tarihinde düzenlendiği, işin tanımının “Hastane geneli temizlik ve ilaçlama, VHKİ, teknik bilgisayar bakım, onarım, hasta yönlendirme ve refakat hizmetleri alımı” olduğu, işin yüklenicisinin Beyaz Sos. Hizm. Ltd. Şti.-Atmaca Tem. Sos. Hizm. Ltd. Şti. Ortak Girişimi olduğu, Ortak Girişimde Beyaz Sos. Hizm. Ltd. Şti.’nin %99 oranla pilot ortak sıfatında bulunduğu, sözleşme tarihinin 30.06.2011, toplam sözleşme tutarının 4.538.555,40 TL olduğu anlaşılmıştır. Bununla birlikte, iş bitirme belgesinin belge tutarı kısmında, genel temizlik ve ilaçlama işine ait tutarın 2.854.648,00 TL olduğunun idare tarafından belirtildiği de tespit edilmiştir. Anılan belgeye konu işin benzer işler kapsamında değerlendirilebileceği ve güncellenmiş tutarının asgari yeterlik kriterlerine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, Beyaz Sos. Hizm. Ltd. Şti. ile Atmaca Tem. Sos. Hizm. Ltd. Şti.’nin yasaklılık teyitlerinin yapıldığı belirtilmiş olmasına rağmen, işin yüklenicisi kısmında yalnızca Atmaca Tem. Sos. Hizm. Ltd. Şti.’nin belirtildiği görülmüş olup, belgeyi düzenleyen idareden belgeye konu işe ait sözleşmenin onaylı bir örneğinin Kuruma gönderilmesi 17.05.2012 tarihli yazı ile talep edilmiştir. İdarenin 22.05.2012 tarihli cevabi yazısı ekinde gönderilen sözleşmenin incelenmesi neticesinde, işin yüklenicisinin Beyaz Sos. Hizm. Ltd. Şti.-Atmaca Tem. Sos. Hizm. Ltd. Şti. Ortak Girişimi olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu iddiası uygun bulunmamıştır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 12.12.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinin incelenmesi neticesinde, şirketin ortaklarından Kadısoy Gıda Temz. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin hisselerini Ümit Çınar’a devrettiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibi iddiasında söz konusu hisse devri sonucunda artık iş bitirme belgesinin Beyaz Sos. Hizm. Ltd. Şti. tarafından kullanılmasının uygun olmadığını ifade etmiş olup, idare tarafından anılan belgenin uygun görülmesi işleminin mevzuata aykırı olduğunu belirtmiştir.
Ancak, mevzuat gereği tüzel kişiliğin adına düzenlenmiş belgelerin değerlendirilmesinde veya geçerliliğinde, tüzel kişiliğin hisse oranlarında yaşanan değişikliklerin bir tesiri olmadığı, ihaleye katılan tüzel kişilik adına sunulan iş bitirme belgesinin %50 den fazla hisseye ait bir başka tüzel kişi veya gerçek kişiye ait olması durumunda anılan hisse oranlarının muhafazası önem teşkil ettiğinden, anılan hisse devrinin ihaleye sunulan iş bitirme belgesinin geçerliliğine bir etkisi olmadığı ve idare tarafından uygun görülmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin teklifi, sunulan iş deneyim belgesi uygun bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olup, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.
İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine, yaklaşık maliyetin hesaplanmasına, sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı iddialarına yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde, istekli olabileceklerin dokümana yönelik başvurularda bulunabilecekleri belirtilmiş olmakla birlikte, isteklilerin de bu ehliyeti haiz olduklarına ilişkin bir ifade içermemektedir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 4 üncü maddesinin sekizinci fıkrasında; “ İlana veya dokümana karşı şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olması Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını engellemez.” açıklaması yer almakta olup, süresinde dokümana yönelik olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş ise, teklif verilmesi halinde bile dokümana yönelik olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin ihaleye teklif vermeden ve istekli sıfatını kazanmadan önce, idareye dokümana yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı, yedinci iddianın dokümana yönelik olduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın yukarıda anılan mevzuat maddeleri gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 maddesinin son fıkrasında; “(b), (c) ve (d) bentlerine göre yapılacak ihalelerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun maddesinde, 21 inci maddenin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde en az 3 isteklinin davet edilmesi şartının koşulduğu anlaşılmış olup, bu isteklilerin kimler olması gerektiği veya açık ihale usulü ile yapılan önceki ihalelere katılanların tümünün davet edilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idarenin pazarlık usulü ile yapılan şikayete konu ihaleye idare tarafından 4 kişinin davet edildiği, davet edilen 4 kişiden, 2 si ihaleye teklif sunmuş olup, başvuru sahibinin de aralarında bulunduğu 4 kişinin davet edilmeden ihale dokümanı alarak ihaleye teklif verdiği anlaşılmıştır. Anılan Kanun maddesinde belirtilen en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesi koşulunun sağlandığı, idarenin başvuru sahibini ihaleye davet zorunluluğunun bulunmadığı ve başvuru sahibinin de kendi isteğiyle davet edilmeden ihale dokümanı satın alıp teklif verdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarenin işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin 2., 3., 4., 5. ve 6. iddialarına ilişkin olarak;
2) İhaleye katılan tüm istekli firmalar tarafından sunulan banka referans mektuplarının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesine uygun olup olmadığına bakılması gerektiği,
3) İstekli firmalar tarafından sunulan bilanço ve gelir tablolarının istenilen kriteri sağlayıp sağlamadığının kontrol edilmesi gerektiği,
4) İstekli firmaların son halini gösteriri ticaret sicil gazetesinin sunulup sunulmadığının incelenmesi gerektiği,
5) Yaklaşık maliyetin bulunması için gerekli firmalardan teklif alınıp alınmadığının incelenmesi gerektiği,
6) Tekliflerin yetkili kişilerce imzalanıp imzalanmadığının kontrol edilmesi gerektiği, Ankapol firmasının sunmuş olduğu teklif mektubu ek cetvelde imza olmadığı, bu şekilde teklifin uygun görülmesinin mevzuata uygun olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine, yaklaşık maliyetin hesaplanmasına, sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı iddialarına yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin çoğunluğu yeterlik koşullarına da ilişkin olan 2., 3., 4., 5. ve 6. iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.
Kaldı ki, yeterliğe ilişkin pek çok konuda itirazen şikâyet söz konusu olduğunda, idareler veya Kurul tarafından seçimlik tercih yapılarak bunlardan sadece biri incelenip, şikâyet reddedildiğinde, diğer iddialar açısından inceleme konusu dosyada olduğu gibi, artık ehliyetin kalmadığı gerekçesiyle şikâyetin reddedilmesi durumunda, gerçekte diğer iddialardan herhangi biri seçilip inceleseydi belki bu iddia haklı görülerek, bu sonuca göre karar verilecek dosyada, tercihe veya bireysel inisiyatife göre subjektif karar verilmesi söz konusu olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2., 3., 4., 5. ve 6. iddialarına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2., 3., 4., 5. ve 6. iddialarına yönelik kısmına katılmıyorum.  (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy