(4734 S. K. m. 30, 32, 33, 35, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 25) 
Toplantı No: 2012/066 
Gündem No: 56
Karar Tarihi: 14.11.2012
Karar No: 2012/UH.I-4273  
Şikayetçi: Doğan Kardeşler Gıda San ve Tic. Ltd. Şti., Orta Mah. Lise Cad. No: 18 SAMSUN
İhaleyi Yapan Daire: Salıpazarı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Bereket Mah Çarşamba Caddesi No: 4 55530 SAMSUN
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.10.2012/33600 
Başvuruya Konu İhale: 2012/126770 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Ortaöğretim Taşıma Hizmeti Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Salıpazarı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 12.09.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Ortaöğretim Taşıma Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Doğan Kardeşler Gıda San ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.09.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.10.2012 tarih ve 33600 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3688 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teklif mektubu ekinde sunmuş oldukları geçici teminat mektubunun süresinin İdari Şartname’de belirtilen süreye uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak idare tarafından idari şartname de dahil ihale dokümanı oluşturan diğer tüm belgelerin bir önceki yıl kullanılan belgeler ile aynı olduğu ifade edilerek,  ihale dokümanı kapsamında yalnızca birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelin verildiği ve firmaları tarafından geçici teminat mektubunun süresi belirlenirken de bir önceki yılda kullanılan İdari Şartname düzenlemelerinin esas alındığı, geçici teminat mektubunun süresine ilişkin aykırılığın firmalarından kaynaklanmadığı ve bu sebeple tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu
2) İhale üzerinde bırakılan istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği,
3) Yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı, kullanılan hesaplama yöntemi sonucunda yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesinin ihlal edildiği ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. 32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü bulunmakta ve anılan hükümler ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde kullanılması gereken geçici teminat mektuplarının şekil ve içeriğine ilişkin temel kurallar getirilmektedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 25’inci maddesinde ise “(1) Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde, doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir.
(2) Dokümanın, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir bedelle satılması zorunlu olup, bu dokümanın satış hakkı yalnız idareye aittir. Dokümanın basım maliyetinin tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren bir tutanak düzenlenerek ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. İdare, dokümanın satışına ilişkin olarak bağış, yardım veya başka her ne ad altında olursa olsun ek bir ücret talep edemez. Doküman bedelinin idarenin bütçesi dışında vakıf, sandık, dernek, birlik gibi kuruluşların hesabına yatırılması istenemez Dokümanın, EKAP üzerinden e- imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman bedeli ödenmez…” hükmü bulunmakta ve ihaleye katılmak isteyenlerin ihaleye katılmadan önce ihale dokümanını satın almaları veya EKAP üzerinden e-imza ile bedelsiz olarak indirmeleri gerektiği ifade edilmektedir. Bu doğrultuda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan standart form “KİK004.0/H” hazırlanmış ve ihale dokümanı satın alınması durumunda, teslim edilen dokümanın içeriğini de gösteren bu formun doküman satın alan tarafından imzalanması suretiyle ihale dokümanının teslim edilmesi öngörülmüştür.
Başvuru sahibinin de ihale dokümanını idarenin hesabına doküman bedelini yatırmak suretiyle aldığı ve doküman teslim edilirken standart form “KİK004.0/H”nin de kendisi tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. Anılan formda teslim edilen ihale dokümanının içeriği belirtilmiş olup İdari Şartname de teslim edilen ihale dokümanı içeriğinde sayılmıştır. Bu itibarla, ihale dokümanı satın alınırken yalnızca birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelin verildiği ancak İdari Şartname’nin verilmediği yönündeki iddianın yerinde olmadığı anlaşılmış ve bu değerlendirmeye paralel olarak, ihaleye katılım aşamasında sunulması gereken geçici teminat mektubunun geçerlik süresinin belirlenmesinde ihaleye ait olan ve başvuru sahibine de ihale dokümanı kapsamında verilen İdari Şartname düzenlemelerinin esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde yer alan “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.
26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.
26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 09.01.2013 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenleme ile isteklilerden ihaleye katılım aşamasında teklif edilen bedelin %3’ünden az olmayacak bir oranda geçici teminat verilmesi istenmiş ve teminatın banka mektubu şeklinde verilmesi halinde, geçici teminat mektubunun geçerlik tarihinin 09.01.2013 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenebileceği ifade edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından sunulan Yapı Kredi Bankası A.Ş. Çarşamba Şubesi tarafından düzenlenmiş 11.09.2012 tarih ve 19220000086 numaralı geçici teminat mektubu incelendiğinde ise geçerlik tarihinin 11.12.2012 olduğu ve İdari Şartname’de belirtilen geçerlik süresine ilişkin asgari tarihten daha önceki bir tarihin geçerlik süresi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
Dolayısı ile, başvuru sahibi tarafından sunulan geçici teminat mektubunun İdari Şartname’de öngörülen geçerlik süresini karşılamadığı anlaşıldığından, anılan gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
1. Başvuru sahibinin 2 ve 3’ üncü iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular”  başlıklı 54’üncü maddesinde,
“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine ilişkin 2 ve 3’üncü iddialarının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak;
2) İhale üzerinde bırakılan istekliden aşırı düşük teklif açıklamasının istenmesi gerektiği,
3) Yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı, kullanılan hesaplama yöntemi sonucunda yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesinin ihlal edildiği ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak; anılan Kurul kararında; “…Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine ilişkin 2 nci ve 3 üncü iddialarının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b)  bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiası yönünden, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. ve 3.  iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararının bu kısmına katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy