(4734 S. K. m. 5, 10, 28, 56) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 42)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 82
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-5232
Şikayetçi:
Ok Kardeşler Çelik Yapı Mühendislik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kemalpaşa Cad. No:127 Altındağ / İZMİR
İhaleyi yapan idare:
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı ASKİ Genel Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ethem Ekin Sok. No:16 01120 Seyhan / ADANA
Başvuru tarih ve sayısı:
28.11.2008 / 34395
Başvuruya konu ihale:
2008/153165 İKN’li “Seyhan ve Yüreğir Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletme ve Bakım Hizmetleri Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
18.12.2008 tarih ve I.H.50.01.0183/2008-46E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı ASKİ Genel Müdürlüğü tarafından 07.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Seyhan ve Yüreğir Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletme ve Bakım Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ok Kardeşler Çelik Yapı Mühendislik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.11.2008 tarih ve 34395 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İşe ait teknik şartnamenin 6.5 inci maddesinde arıtma tesislerinde görevli ASKİ çalışanlarının ulaşımı, tesisler, merkez arası ve dış görevlerinde kullanılmak üzere tesislerde toplam 3 minibüs ve 4 binek aracı bulunduğu, bu araçların şu anki mevcut işletmenin sonunda ASKİ’ye kalacağı, ancak belirtilen araçların yüklenici tarafından ASKİ’nin onayı ile sözleşmenin imzalanmasını takiben önceki işletmeciden devir alınarak, eşdeğer en son modelleri ile değiştirileceği, değiştirilen bu araçların iş bitiminde ASKİ’ye kalacağı, mevcut ve değiştirilmesi istenilen araçların ise yükleniciye bırakılacağı düzenlemesine yer verildiği, aynı maddede buna ek olarak idare personelince işin yürütülmesi aşamasında kullanılmak üzere asgari 2 yıl garantili 5 adet bilgisayarın işletmeci tarafından sağlanacağı düzenlemesinin bulunduğu, teknik şartnamenin 5.2 nci maddesinde işin ifası için gerekli araçların belirtildiği, dolayısıyla idarenin teknik şartnamenin “İdare elemanlarına sağlanacak imkanlar” bölümünde talep ettiği araçların ve bilgisayarların işin ifası için gerekli araçlar bölümünde belirtilen taleplere ek olarak istendiği, ihale konusu bu düzenlemelerin Kanunun 5 nci maddesine yer verilen temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği, araç ve bilgisayarların ihale konusu iş ile kabul edilebilir doğal bir bağlantısı olmadığı, işin özgün niteliğiyle bağdaşmadığı ve sözleşmenin ifası için zorunlu unsur teşkil etmediği,
2) İhale dokümanı satış bedelinin 500 YTL olarak belirlendiği, ihale dokümanının bir cd içerisinde verildiği göz önüne alındığında bu durumun Kanun’un 28 inci maddesine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
İhaleyi yapan idarenin 04.12.2008 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyasına ilişkin 03.12.2008 tarih ve 7380 sayılı üst yazısında; ihalenin henüz sonuçlandırılmadığı ve değerlendirme aşamasında olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, teknik şartnamenin “İdare elemanlarına sağlanacak imkanlar” başlıklı 6.5 inci maddesinin a bendinde “Arıtma tesislerinde görevli ASKİ çalışanlarının ulaşımı, tesisler, merkez arası ve dış görevlerinde kullanılmak üzere Seyhan ve Yüreğir Atıksu Arıtma tesislerinde 2000 model, toplam 3 minibüs (2 adet Hyundai- 2000 model, 1 adet Hyundai –Starex – 2005 model) ve 4 binek aracı (2 adet Hyundai, 2 adet Renault Station–2000 model) bulunmaktadır ve şu anki mevcut işletmenin sonunda ASKİ’ye kalacaklardır. Ancak belirtilen bu araçlar Yüklenici tarafından, ASKİ’nin onayı ile sözleşmenin imzalanmasını takiben önceki işletmeciden devir alınarak, eşdeğer en son modelleri ile değiştirilecektir. Değiştirilen bu araçlar iş bitiminde ASKİ’ye kalacaktır. Mevcut ve değiştirilmesi istenen araçlar Yükleniciye bırakılacaktır. Değiştirilen bu araçların kira, şoför, bakım, onarım, yakıt, kasko sigorta v.s. masrafları iş bitimine kadar İşletmeci tarafından karşılanacaktır. Araçların herhangi bir sebeple hizmet dışı kalması durumunda derhal yeni bir araç İşletmeci tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesinin,
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 56 ncı maddesinin son cümlesinde de “Devir alınan binek araçları işin başında en son modelleri ile değiştirilecektir” düzenlemesinin,
yer aldığı tespit edilmiştir.
Buna göre, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmenin imzalanmasını müteakiben toplam 3 adet minibüs ile 4 adet binek aracını önceki işletmeciden devir alması, bu araçları eşdeğer en son modelleri ile değiştirmesi ve iş bitiminde en son model araçların idareye bırakılması öngörülmektedir. Bu çerçevede, değiştirilmesi istenilen araçların piyasa fiyatı ile bu araçların en son model fiyatları arasındaki farkın, ihaleye teklif verecekler açısından maliyet oluşturduğu söylenebilir.
Teknik şartnamenin “İşletme, Bakım ve Onarım Gerekli Araç ve Gereçler” başlıklı 5.2 nci maddesinde “e) Taşıt: İşletmeci arıtma tesislerinde işletme bakım ve onarım için aşağıda belirtilen araçları hazır tutacaktır. ……………………………………………….
- 5 adet romorklu traktör (Çamur ve diğer nakliyeler için)
- 2 adet kamyonet (Bakım ve onarım araç gereç nakliyesi için)
- 2 adet binek aracı (Acil durum ve kontrol için)
- 3 adet ekskavatör yükleyici (Çamurun serilmesi, kurutulması vb. diğer işler için)”
düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.
İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli olan araçların yukarıda yer verilen teknik şartname düzenlemesinde sayıldığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, teknik şartnamedeki arıtma tesislerinde görevli ASKİ çalışanlarının ulaşımı, tesisler, merkez arası ve dış görevlerinde kullanılmak üzere 3 adet minibüs ve 4 adet binek aracının önceki işletmeciden devir alınarak eşdeğer en son modelleri ile değiştirilmesi ve iş bitiminde en son model araçların idareye bırakılmasını öngören düzenlemenin, ihale konusu işle kabul edilebilir bir doğal bağlantı içinde olmadığı, bu nedenle mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasının bu kısmı yerinde bulunmuştur.
Diğer taraftan, teknik şartnamenin “İdare elemanlarına sağlanacak imkanlar” başlıklı 6.5 inci maddesinin b bendinde “İdare Personellerinin işletme, bakım ve onarım çalışmalarını takip edebilmesi, rapor hazırlaması için aktüel konfigürasyonda (aktüel konfigürasyonda, TFT LCD ekranlı, yerel networke bağlantılı) ofis hizmetleri için gerekli yazılım vs ile donatılmış, yazıcılı, asgari 2 yıl garantili 5 (beş) adet bilgisayar İşletmeci tarafından sağlanacak ve sözleşmeyi müteakip 10 (on) iş günü içinde teslim edecektir. İş sonunda cihazlar İşletmeciye iade edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.
Anılan düzenleme ile idare personellerinin işletme, bakım ve onarım çalışmalarını takip edebilmesi ve rapor hazırlayabilmesi amacıyla işletmeciden bilgisayar sağlanmasına ilişkin düzenlemenin, ihale konusu işin niteliği ve iş sonunda cihazların işletmeciye iade edileceği hususları da dikkate alınarak, ihale konusu işle kabul edilebilir bir doğal bağlantı içinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Teknik şartnamenin “İşletme, Bakım ve Onarım Gerekli Araç ve Gereçler” başlıklı 5.2 nci maddesinin “f-Ofis araç ve gereçleri” başlıklı paragrafında, içinde bilgisayarın da bulunduğu birtakım ofis araçlarının ihale konusu işi yürüten personelin yanı sıra ASKİ kontrollük teşkilatı tarafından da kullanılabileceğinin belirtilmiş olması bu değerlendirmeyi daha da açık hale getirmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının bu kısmı yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, idari şartnamenin “İhale Dokümanının Görülmesi ve Temini” başlıklı 4 üncü maddesinde ihale dokümanı satış bedelinin 500,00 YTL olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
İhale dokümanının idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, hizmet işleri genel şartnamesi, standart formlar ile genel yerleşim planından oluştuğu ve bir adet cd şeklinde istekli olabileceklere verildiği anlaşılmış olup, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında dokümanın basım maliyetinin idarece tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren bir tutanağın bulunmadığı tespit edilmiştir.
4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
28 inci maddesinde ise; “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.
500,00 YTL’lik ihale dokümanı satış bedeli, ihalenin yaklaşık maliyetine oranla düşük olsa da 4734 sayılı Kanunun 28 inci maddesi gereğince doküman bedelinin basım maliyetini aşmayacak şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, idare tarafından ihale konusu işin daha önceki yıllarda da ihale edildiği hususu yukarıda yer verilen açıklamalarla birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
Yapılan incelemede, idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer işin “en az 1 adet 150.000 m3 /gün kapasiteli biyolojik arıtma tesisinin işletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak” şeklinde belirlendiği tespit edilmiştir.
Aynı idarenin ihale konusu işi daha önce iki kez ihale ettiği ve bu ihalelere ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulduğu,
İlk başvuru üzerine alınan 12.05.2008 tarih ve 2008/UH.Z-1982 sayılı Kurul kararında; “en az 1 adet 150.000 m3/gün kapasiteli kentsel biyolojik atıksu arıtma tesisinin en az 450 gün süre ile işletme bakım hizmeti işlerini yapmış olmak” şeklindeki benzer iş düzenlemesinin, “mevzuatın öngörmediği biçimde belli bir büyüklükte ve belirli sürede iş yapma koşuluna bağlanmış olması nedeniyle mevzuata aykırılık teşkil ettiğine” karar verildiği,
Diğer başvuru üzerine alınan 24.11.2008 tarih ve 2008/UH.I-4719 sayılı Kurul kararında ise; “en az 1 adet 150.000 m3/gün kapasiteli kentsel biyolojik atıksu arıtma tesisinin en az 1 yıl süre ile işletme bakım hizmeti işlerini yapmış olmak” şeklindeki benzer iş düzenlemesinin, “katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte bulunduğu ve mevzuata aykırı olduğuna” karar verildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin (b) bendinin 2 nolu alt bendinde; hizmet alımı ihalelerinde ihaleye katılacak olan isteklilerin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak, kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70’i oranında, gerçekleştirdiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinin ilk iki fıkrasında ise ;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.
İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve Kamu İhale Kurulu’nun anılan kararları dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan benzer iş düzenlemesi mevzuata aykırı bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin iptaline,
2) Aynı idare tarafından aynı işin daha önce iki kez ihale edildiği ve bu ihalelere ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulduğu, bunun üzerine alınan Kurul kararlarında idari şartnamede yer verilen benzer iş tanımının mevzuata aykırı olduğuna hükmedildiği, buna rağmen başvuru konusu ihalede de aynı mahiyette benzer iş tanımı yapıldığı hususu göz önünde bulundurularak, sorumluluğu olanlar hakkında değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
1- 4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede 6 adet ihale dökümanının satın alındığı 1 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen teklifin yaklaşık maliyete çok yakın olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı anlaşılmıştır.
2- İdari şartnamenin “İhale Dokümanının Görülmesi ve Temini” başlıklı 4 üncü maddesinde ihale dokümanı satış bedelinin 500,00 YTL olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
İhale dokümanının idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, hizmet işleri genel şartnamesi, standart formlar ile genel yerleşim planından oluştuğu ve bir adet cd şeklinde istekli olabileceklere verildiği anlaşılmış olup, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında dokümanın basım maliyetinin idarece tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren bir tutanağın bulunmadığı anlaşılmıştır.
4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
28 inci maddesinde ise; “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.
İdare tarafından belirlenen 500,00 YTL’lik ihale dokümanı satış bedeli, ihalenin yaklaşık maliyetine oranla düşük olsa da ihalede katılımı daralttığından 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile 28 inci maddesinde belirtilen “doküman bedelinin basım maliyetini aşmayacak” hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle de incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy