(4734 S. K. m. 53) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8, 16, 17, 22) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 42)
Toplantı No: 2008/076
Gündem No: 22
Karar Tarihi: 01.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-4838
Şikayetçi:
Güneş Sosyal Hizmetler Sağlık Temz. Yem. İnş. Peyzaj Tur. San. Tic. Ltd. Şti. Turan Güneş Bulvarı 4. Cadde 89. Sokak 4/3 Yıldızevler Çankaya/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Telekomünikasyon Kurumu Diyarbakır Bölge Müdürlüğü,Elazığ Caddesi Eski Vali Konağı DİYARBAKIR
Başvuru tarih ve sayısı:
14.11.2008 / 32284
Başvuruya konu ihale:
2008/149364 İKN’li “ Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası, Bahçe Bakımı ve Genel Temizliği İşi”
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
26.11.2008 tarih ve I.H.47.62.0085/2008-85 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Telekomünikasyon Kurumu Diyarbakır Bölge Müdürlüğü tarafından 21.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası, Bahçe Bakımı ve Genel Temizliği İşi” ihalesine ilişkin olarak Güneş Sosyal Hizmetler Sağlık Temz. Yem. İnş. Peyzaj Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.11.2008 tarih ve 32284 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
1) 1 ve 4 üncü iddialar yönünden iddiaların incelenmesine geçilmesine,
2) 2 ve 3 üncü iddiaya ilişkin olarak iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle;
Telekomünikasyon Diyarbakır Bölge Müdürlüğü tarafından “Bölge Müdürlüğü hizmet binası, bahçe bakımı ve genel temizliği, hizmet alımı işi”nin 21.10.2008 tarihinde ihale edildiği, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanının firmaları tarafından satın alındığı, ihale dokümanında firmaları tarafından bazı mevzuata aykırılıkların tespit edildiği,
1) İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “a) Adı: 2009 yılı bina genel temizlik hizmet alımı işi” şeklinde tanımlama yapıldığı, aynı şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer iş olarak; “ Kamu veya özel sektörde işyeri, hizmet binası gibi yerlerin temizliği ve bahçe temizliğinin yapılması” düzenlemesine yer verildiği, yapılan tanımlamanın Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesine, 42 nci maddesine ve 35 inci maddesine aykırı olduğu, çünkü ihale edilen işle benzer iş tanımının aynı yapılmış olmasının rekabeti daralttığı, ihale konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet işi olduğu, her türlü personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının bu iş için geçerli olduğu, yapılan benzer iş tanımının rekabeti kısıtladığı ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin uygulanmasına engel oluşturduğu,
2) İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamenin ekinde yer alan “sarf malzemeleri ve temizlik ekipmanları” listesinde “krem cif” düzenlemesine yer verildiği, yapılan araştırmalarda sıvı cifin Unilever N.V. şirketinin tesciline sahip olduğunun tespit edildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik Şartnameler” başlıklı 24 üncü maddesinde, teknik şartnamelerin belli bir marka, model, patent veya ürünü işaret etmeyecek şekilde hazırlanması gerektiğinin belirtildiği, hazırlanan teknik şartnamenin anılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu,
3) Teknik şartnamenin 10.14 üncü maddesinde; “Kurum güvenlik görevlileri gerektiğinde elemanların üzerini ararlar” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun “eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci maddesine aykırı olduğu,
4) Teknik şartnamenin 10.11 inci maddesinde; “… Kurumca değiştirilmesi istenilen işçiyi iki gün içerisinde değiştirecektir.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğu,
İddia edilmektedir.
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin altıncı fıkrasında ise, birinci fıkranın (ç) ve (e) bendinde sayılan belgeler ile ikinci fıkrada yer alan bilgileri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde; Başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan 301 YTL başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği hususları tespit edilmiş olup, tespit edilen aykırılıkların İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca onbeş günlük itirazen şikayet süresi içerisinde giderilmediği anlaşılmıştır.
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükmüne, 22 nci maddesinde ise, ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Başvuruya konu ihalede, başvuru dilekçesi ve eklerindeki eksiklikler onbeş günlük itirazen şikayet süresi içerisinde giderilmemiş ise de, Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca aynı Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen koşulların 1 inci iddia yönünden oluştuğu, diğer iddiaların ise somut ve ciddi bulunmaması nedeni ile anılan iddialar yönünden iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığı anlaşıldığından, dilekçede yer alan birinci iddia açısından iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmiş ve bu iddiayla ilgili yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;
“a) Adı: 2009 yılı bina genel temizlik hizmet alımı işi” şeklinde tanımlama yapıldığı, aynı şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer iş olarak; “ Kamu veya özel sektörde işyeri, hizmet binası gibi yerlerin temizliği ile bahçe temizliğinin yapılması” düzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer iş, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 5 inci ve 6 ncı fıkralarında ise; “İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.
Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu iş bünyesinde binaların temizlenmesinin yanı sıra bahçe temizliğinin de yer aldığı, sayılan işlerin benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler olduğu halde idarece yapılan benzer iş tanımından, hem bina hem de çevre temizliğinin beraber yapılmış olarak istenildiğinin anlaşıldığı, bu durumda işlerden herhangi birine ilişkin olarak alınmış iş deneyim belgesinin ihale komisyonunca kabul edilemeyeceğinin anlaşıldığı dolayısıyla ihalede yapılan benzer iş tanımının rekabeti en geniş şekilde sağlamaya yönelik yapılmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) 1 inci iddia ile ilgili olarak, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,
2) Diğer iddialar yönünden, iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığından başvurunun uygun bulunmadığına,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
Sözkonusu başvuruda; 2, 3 ve 4 ncü iddialar yönünden de İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinde belirtilen koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.
GEREKÇEDE KARŞI OY
19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;
“(2) Kurul, iddiaların incelenmesi sonucunda;
a) İddiaların yerinde bulunmadığı,
b) Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,
Kararlarından birini verir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Kararın sonuç kısmında yer alan “…mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından …” kısmına katılmıyoruz. Çünkü; Kurulun iddiaların incelenmesi sonucu verebileceği karar: iddiaların yerinde bulunmadığı veya tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi şeklinde olması gerekmektedir. Tespit edilen aykırılıklar çerçevesinde ihaleyi iptal edip etmeme kararı ilgili idareye aittir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy