(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2012/065
Gündem No: 59
Karar Tarihi: 07.11.2012
Karar No: 2012-UY.I-4234
Şikayetçi: Günsayıl İnşaat Tic. Ve San. Ltd. Şti.- Duyes İnşaat Hafriyat Taahhüt Ve Tic. Ltd. Şti., Vedat Dalokay Caddesi No:109 G.O.P. / ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü Sivas 16. Bölge Müdürlüğü, Kümbet Mah. Muhsin Yazıcıoğlu Bulvarı No:39 58020 SİVAS
Başvuru Tarih ve Sayısı: 18.10.2012/34923
Başvuruya Konu İhale: 2012/81986 İhale Kayıt Numaralı "(Sivas - Yıldızeli) Ayr. - 7. Bölge Hd. Yolu Km: 0+000 - 6+500 İle Km: 19+000 - 28+112 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri (Bsk) Ve Km: 6+500 - 19+000 Arası Heyelan Temizliği Ve Aşınma İkmal İnşaatı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karayolları Genel Müdürlüğü Sivas 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Sivas - Yıldızeli) Ayr. - 7. Bölge Hd. Yolu Km: 0+000 - 6+500 İle Km: 19+000 - 28+112 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri (BSK) ve Km: 6+500 - 19+000 Arası Heyelan Temizliği ve Aşınma İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Duyes İnş. Haf. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 26.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.10.2012 tarihli yazısı ile reddi/başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 18.10.2012 tarih ve 34923 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3844 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Kendi malı olan araçları tevsik etmek üzere sundukları faturanın fotokopi olmadığı, ayrıca fatura olmadan amortisman defterine ya da demirbaş defterine kayıt yapılamayacağı, dolayısıyla bu belgenin kabul edilmeyerek teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,
2) İhale üzerinde kalan istekli olan Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.-Erk İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi'nin asfalt plentinin kapasitesinin idari şartnamede istenen düzeyde olmadığı,
3) Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında değerlendirilemeyeceği, aynı belgenin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/66951 İKN'li ihalede AV grubu iş kapsamındaki imalatların toplamının tespit edilemediği gerekçesiyle reddedildiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 inci maddesinde, isteklilerin kendi malı olması istenen makinelerini tevsik eden belgelerin ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapılan incelemede, idari şartnamede 1 adet asfalt plenti (en az 200 ton/sa), 1 adet mekanik plenti (en az 200 ton/sa), 2 adet finişer (elektronik duyargalı) ve 1 takım konkasör grubunun (en az 90’lık primer+sekonder+tersiyer kırıcılı) isteklilerin kendi malı olmasının istendiği belirlenmiştir. Başvuru sahibi tarafından söz konusu makinelerin tevsiki amacıyla sunulan belgeler incelendiğinde, DMF Sistem Ulus. Bağ. Den. Dan. ve Yeminli Mali Müş. A.Ş. tarafından düzenlenen Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait yapı araçları raporunda konkasör grubunun bulunmadığı, konkasör grubuna ilişkin olarak Uğur İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından Duyes İnş. Haf. Taah. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen 25.07.2008 tarihli bir faturanın sunulduğu tespit edilmiştir.
Anılan Yönetmelikte isteklilerin kendi malı olması istenen makinelerin tevsikine ilişkin belgeler sınırlı sayma yoluyla belirlenmiş olup ilgili makineye ait alış faturasının bu belgeler arasında bulunmadığı görülmektedir. Bu durumun gerekçesi, makinenin istekli tarafından satılması ya da hurdaya ayrılması gibi nedenlerle kayıtlardan düşürülme ihtimali dolayısıyla bu belgeden makinenin halen isteklinin mülkiyetinde olup olmadığının kontrol edilmesinin mümkün olmamasıdır. Bu çerçevede, anılan Yönetmelik hükmünde sınırlı sayma yoluyla belirlenen belgelerin dışındaki belgelerin isteklilerin kendi malı olan makineleri tevsik etmek üzere geçerli kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin konkasör grubuna ilişkin belgenin mevzuata uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci ve 3 üncü iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine ilişkin 2 nci ve 3 üncü iddialarının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak;
2) İhale üzerinde kalan istekli olan Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.-Erk İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi'nin asfalt plentinin kapasitesinin idari şartnamede istenen düzeyde olmadığı,
3) Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında değerlendirilemeyeceği, aynı belgenin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/66951 İKN'li ihalede AV grubu iş kapsamındaki imalatların toplamının tespit edilemediği gerekçesiyle reddedildiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak; “…Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine ilişkin 2 nci ve 3 üncü iddialarının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, başvuru sahibinin iddiaları ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin olup, gerek iddialar çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak işin,“esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararının bu kısmına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy