(4734 S. K. m. 5, 10, 44, 53, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 68) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 16)
Toplantı No: 2013/018
Gündem No: 5
Karar Tarihi: 28.02.2013
Karar No: 2013/UH.II-1182 
Şikayetçi: Dr. Adnan Alptekin, CEMALPAŞA MAH. CEVAT YURDAKUL CAD. SULAR PLAZA İŞHANI KAT:7 D:21 ADANA
İhaleyi Yapan Daire: Kanuni Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Yavuzselim Mah. Kaşüstü 61040 TRABZON
Başvuru Tarih ve Sayısı: 11.02.2013 / 5342
Başvuruya Konu İhale: 2012/136197 İhale Kayıt Numaralı "Manyetik Rezonans Çekim+Raporlama Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Manyetik Rezonans Çekim ve Raporlama Hizmet Alımı” ihalesinin 04.02.2013 tarihinde idarece iptal edilmesi üzerine, Dr. Adnan Alptekin tarafından 11.02.2013 tarih ve 5342 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/702 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak daha önce Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, bu başvuru üzerine alınan 07.01.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4151 sayılı kararla, lehlerine sonuç doğuracak şekilde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, ancak Kurul kararı sonrasında ihalenin iptal edildiğine dair 04.02.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının 07.02.2013 tarihinde taraflarınca alındığı, ihalenin iptaline gerekçe olarak“...Satın alma sürecinde kurumumuza manyetik rezonans cihazı hibe edilmiştir, ayrıca 2. avantajlı firmanın fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olması, hibe edilen cihazın kullanabileceği düşünüldüğünden, ihtiyaca göre yeniden planlama yapılmasına ve idarelerin kamu kaynaklarının verimli kullanması ilkesi doğrultusunda ihtiyacın bu hibe edilen cihazla karşılanacağı öngörüldüğünden ihale iptal edilmiştir. " hususlarının ileri sürüldüğü,
1) İhalenin iptaline gerekçe olarak belirtilen hususların iptal nedeni olarak kabul edilemeyeceği, idareye hibe edilen cihazın duyumlarına göre çok eski (üretim yılı 1999) olduğu, ayrıca henüz sözkonusu cihazın idarece çalıştırılamadığı, hibe edilen cihazın markasının Philips Mr cihazı olduğu, sözkonusu cihazla ilgili idarece 01.02.2013 tarihinde Türk Philips A.Ş.den bilgi istenildiği, anılan şirketin sözkonusu cihazla ilgili 04.02.3013 tarihinde olumsuz bilgi verdiği (cihazın 13 yaşında olması, üretimden kalkmış olması, yedek parçalarının üretimden kalkmış olması vs.) bilgisinin alındığı, cihazı hibe eden şirketin, ilk kesinleşen ihale kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin servis, bakım onarımını yapan şirket olduğu, idarece gösterilen iptal gerekçesinin objektif ve açık bir biçimde ortaya konulamadığı, idarece bir süre geçtikten sonra sözkonusu cihazın çalışmadığından bahisle yeniden ihaleye çıkılabileceği, bu yolla Kurul kararını uygulamaktan imtina edileceği,
2) İdare tarafından verilen kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendikten sonra, Kurul kararından sonra tekliflerinin yaklaşık maliyet üzerinden olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, ihaleye 8 isteklinin katıldığı ve kendilerinin en düşük ikinci teklif olduğu, idarece ilk verilen ihale kararında bu durumun niye düşünülmediği bu durumun çelişki olduğu belirtilerek ihalenin iptaline ilişkin kararın iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhalenin iptal edildiğine dair 04.02.2013 tarihli kesinleşen ihale kararında; “...Satın alma sürecinde kurumumuza manyetik rezonans cihazı hibe edilmiştir, ayrıca 2. avantajlı firmanın fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olması, hibe edilen cihazın kullanabileceği düşünüldüğünden, ihtiyaca göre yeniden planlama yapılmasına ve idarelerin kamu kaynaklarının verimli kullanması ilkesi doğrultusunda ihtiyacın bu hibe edilen cihazla karşılanacağı öngörüldüğünden ihale iptal edilmiştir. " denildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hüküm uyarınca, idareler ihtiyaçların uygun şartlarla, zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak takdir yetkisine sahiptir..
Durum böyle iken, şikayete konu ihale sürecinde idareye manyetik rezonans cihazı hibe edildiği ve hibe edilen cihazın kullanılarak ihale konusu işin yapılacağının belirtildiği, idarenin ihtiyacını karşılaması konusunda yukarıda yer alan hüküm uyarınca takdir yetkisi olduğu, bu itibarla ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesinin uygun olduğu değerlendirilmiştir. 
Ancak, başvuru sahibinin şikâyetinde, idareye hibe edilen cihazın çok eski (üretim yılı 1999) olduğu, ayrıca henüz sözkonusu cihazın idarece çalıştırılamadığı, hibe edilen cihazın markasının Philips Mr cihazı olduğu, sözkonusu cihazla ilgili idarece 01.02.2013 tarihinde Türk Philips A.Ş.den bilgi istenildiği, anılan şirketin sözkonusu cihazla ilgili 04.02.3013 tarihinde olumsuz bilgi verdiği (cihazın 13 yaşında olması, üretimden kalkmış olması, yedek parçalarının üretimden kalkmış olması vs.) bilgisinin alındığı, cihazı hibe eden şirketin, ilk kesinleşen ihale kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin servis, bakım onarımını yapan şirket olduğu, sözkonusu cihazın idarenin ihtiyacını karşılamayacağı ve yeniden ihaleye çıkılacağı iddialarının yer aldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırma görevi bulunmaktadır. Kuruma yapılan başvurular üzerine Kurum tarafından idareden ihale işlem dosyası istenilmekte ve ihale işlem dosyasında bulunan bilgi ve belgelere göre inceleme yapılmaktadır. Bu sebeple başvuru dilekçesindeki yer alan sözkonusu iddiaların, ihale işlem dosyasında var olan bilgi ve belgelere göre değerlendirilme imkânı bulunmamaktadır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi isteklinin teklif bedelinin, yaklaşık maliyetin üzerinde olması idarece iptal gerekçesi olarak görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68’inci maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hüküm uyarınca kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen istekliyle sözleşme imzalanması ihale yetkilisinin takdirinde olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen istekliyle idarelerin sözleşme imzalamak zorunda olmadığı anlaşılmaktadır.
Başvurusu konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 2.981.370,08-TL, başvuru sahibi isteklinin teklif bedelinin 3.485.466,47-TL ve yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3.’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;
a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,
b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,
c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,
Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.
16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.”açıklaması getirilmiştir.
Tebliğin yukarıda yer alan düzenlemesinde, teklifi ihale dokümanına uygun olan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklif fiyatı yaklaşık maliyetin üzerinde ise ihale komisyonunun, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ise ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, diğer taraftan yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında tekliflerin kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kabul edilebileceği ve bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu açıklanmıştır.
Bu itibarla, idarece yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerle ilgili olarak söz konusu hükümler çerçevesinde işlem tesis edilebileceğinden hareketle, idare tarafından yaklaşık maliyetin üzerindeki başvuru sahibi isteklinin teklifinin kabul edilmeyerek ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
Başvuru sahibinin ihalenin iptaline yönelik itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “1) İhalenin iptaline gerekçe olarak belirtilen hususların iptal nedeni olarak kabul edilemeyeceği, idareye hibe edilen söylenen cihazın duyumlarına göre çok eski (üretim yılı 1999) olduğu, ayrıca henüz sözkonusu cihazın idarece çalıştırılamadığı, hibe edilen cihazın markasının Philips Mr cihazı olduğu, sözkonusu cihazla ilgili idarece 01.02.2013 tarihinde Türk Philips A.Ş.'den bilgi istenildiği, anılan şirketin sözkonusu cihazla ilgili 04.02.3013 tarihinde olumsuz bilgi verdiği (cihazın 13 yaşında olması, üretimden kalmış olması, yedek parçalarının üretimden kalmış olması vs.) bilgisinin alındığı, cihazı hibe eden şirketin, ilk kesinleşen ihale kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin servis, bakım onarımını yapan şirket olduğu, idarece gösterilen iptal gerekçesinin objektif ve açık bir biçimde ortaya konulamadığı, idarece bir süre geçtikten sonra sözkonusu cihazın çalışmadığından bahisle yeniden ihaleye çıkılabileceği, bu yolla Kurul kararını uygulanmaktan imtina edileceği,” şeklinde dile getirdiği birinci iddiası hakkındaKurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
İhalenin, satın alma sürecinde kuruma manyetik rezonans cihazı hibe edildiği, ayrıca 2. avantajlı firmanın fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, hibe edilen cihazın kullanabileceğinin düşünüldüğü, ihtiyaca göre yeniden planlama yapılmasına ve idarelerin kamu kaynaklarının verimli kullanması ilkesi doğrultusunda ihtiyacın bu hibe edilen cihazla karşılanacağının öngörüldüğü gerekçeleri ile idarece iptal edildiği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede, şikayete konu ihale sürecinde idareye manyetik rezonans cihazı hibe edildiği ve hibe edilen cihazın kullanarak ihale konusu işin yapılacağının belirtildiği, idarenin ihtiyacını karşılaması konusunda takdir yetkisi olduğu kanaatine ulaşıldığından, ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesinin uygun olduğu düşüncesiyle ihalenin iptalinin uygun bulunmasına yönelik Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmakla birlikte, başvuru sahibinin şikâyetinde, idareye hibe edilen sözkonusu cihazın çok eski (üretim yılı 1999) olduğu, ayrıca cihazın idarece henüz çalıştırılamadığı, hibe edilen cihazın markasının Philips Mr cihazı olduğu, cihazla ilgili idarece 01.02.2013 tarihinde Türk Philips A.Ş.'den bilgi istenildiği, anılan şirketin cihazla ilgili 04.02.3013 tarihinde olumsuz bilgi verdiği (cihazın 13 yaşında olması, üretimden kalmış olması, yedek parçalarının üretimden kalmış olması vs. bilgisinin alındığı), cihazı hibe eden şirketin, ilk kesinleşen ihale kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin servis, bakım onarımını yapan şirket olduğu, cihazın idarenin ihtiyacını karşılamayacağı ve yeniden ihaleye çıkılacağı iddiaları yer aldığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin şikâyetinde ileri sürdüğü hususların ihale işlem dosyasından tespit etme imkânının bulunmadığı ve yerindelik denetimi sonucu yapılan incelemeye göre karar verilmesi gerektiği düşünüldüğünden, konunun araştırılmak, değerlendirmek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere idarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ileri sürdüğü hususların ihale işlem dosyasından tespit etme imkânının bulunmadığı ve yerindelik denetimi sonucu yapılan incelemeye göre karar verilmesi gerektiği düşünüldüğünden, konunun araştırılmak, değerlendirmek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere idarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığı’na da bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy