(2709 S. K. m. 74) (5510 S. K. m. 4) (657 S. K. m. 4) (6328 S. K. m. 5, 20, 21
SAYI: 53878609-101.07.04-E.4713
BAŞVURU NO: 2017/12290
KARAR TARİHİ: 16/03/2018
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ:
BAŞVURUYA KONU İDARE: Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi
BAŞVURUNUN KONUSU: Başvuran tarafından işten ayrılış tarihinin düzeltilmesi ve eksik ödenen sigorta priminin ödenmesi talep edilmektedir.
BAŞVURU TARİHİ: 11.10.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran ... tarafından, 24.04.2012 tarihinde Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezinde (ÖSYM) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK) kapsamında sözleşmeli personel olarak işe başladığı, 6495 sayılı Kanun uyarınca 13.09.2013 tarihinde DMK kapsamında memur statüsüyle Genel İdare Hizmetleri Sınıfında uzman kadrosuna atandığı, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kayıtlarında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesinin (c) bendine tâbi olarak sigortalı olduğu tarihin 15.09.2013 olarak görüldüğü, 13.09.2013 ve 14.09.2013 tarihlerinde mali ve sosyal haklardan mahrum kaldığı, 2013 yılının Ağustos ayında sigorta priminin 29 gün üzerinden ödendiği, 15.08.2017 tarihinde Basın İlan Kurumu Aydın Şubesinde memuriyete başladığı ifade ve iddia edilerek işten ayrılış tarihinin 14.09.2013 tarihi olarak düzeltilmesi ve eksik ödenen sigorta priminin ödenmesi talep edilmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumunun 18.10.2017 tarihli ve E.12591 sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden ÖSYM tarafından gönderilen 06.11.2017 tarihli ve E.44132 sayılı yazı ve ekleri incelendiğinde; başvuranın 13.09.2013 tarihinde 657 sayılı DMK’nın 4/A maddesine tabi Genel İdare Hizmetleri Sınıfında “uzman” kadrosuna atandığı, 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) maddesine göre sigortalılık başlangıç tarihinin 13.09.2013 olduğu, 13.09.2013 ve 14.09.2013 tarihleri için 6495 sayılı Kanun gereğince sözleşmeli statüde olduğu önceki görevinin ücretinin tam ödendiği, herhangi bir mahsuplaşma yapılmadığı, dolayısıyla mali ve sosyal haklardan mahrum kalmadığı, söz konusu iki gün için sözleşmeli personel (Sınav Hizmetleri Uzmanı) olarak 15.08.2013-14.09.2013 tarihleri arası için peşin ödenen maaşına ilişkin başvurandan geri ödeme alınmadığı, maaşının tam olarak ödendiği, belirtilen günlere ait sigorta primlerinin de ödendiği, 12.09.2013 tarihinde işten ayrıldığına dair işten ayrılış bildirgesi ve 13.09.2013 tarihinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesi düzenlendiği görülmektedir.
3. Kamu Denetçiliği Kurumunun 18.10.2017 tarihli ve E.12591 sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden SGK tarafından gönderilen 30.11.2017 tarihli yazı ve ekleri incelendiğinde; başvuranın ÖSYM’de 657 sayılı DMK’nın 4/B maddesine tabi olarak çalışmakta iken 13.09.2013 tarihinde aynı kurumda memur kadrosuna atandığı, 12.09.2013 tarihinde 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) kapsamında işten ayrılış bildiriminin yapıldığı, 15.09.2013 tarihinde 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) kapsamında tescil işleminin yapıldığı, ÖSYM tarafından yapılan işlemlerde çelişki bulunduğu, 20.11.2017 ve 23.11.2017 tarihli yazılarla ÖSYM’den gerekli düzeltme işlemlerinin yapılmasının talep edildiği, bu çerçevede başvuran her ne kadar 657 sayılı Kanunun Geçici 41’inci maddesine göre 13.09.2013 tarihinde memur kadrosuna atanmış ise de söz konusu madde uyarınca memur kadrolarına atananların atandıkları kadronun mali ve sosyal haklarından atandıkları tarihi takip eden ay başından itibaren yararlanmaya başlayacağı, bu sebeple başvuranın 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) bendine tabi hizmetinin 15.09.2013 tarihinde başlaması gerektiği, ÖSYM’den bu hususun düzeltilmesinin istendiği, ayrıca ÖSYM tarafından başvuranın işten ayrılış nedeninin “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi” olarak işaretlendiği, bu ibarenin silinmesinin de ÖSYM’den istendiği, buna ilaveten başvuranın 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığı için iki günlük ek nitelikte aylık prim ve hizmet belgesi ile ayrılış tarihi 14.09.2013 olacak şekilde 2013/8 dönemi için 30 gün hizmeti geçmemek üzere SGK’ya bildirim yapılmasının ÖSYM’den istendiği, işten ayrılış nedeninin de “35-6495 SK nedeniyle devlet memurluğuna geçenler” olarak işaretlenip SGK’ya gönderilmesi gerektiğinin bildirildiği, bu düzeltmelerin yapılması halinde başvuranın 13.09.2013-14.09.2013 tarihlerindeki iki güne ilişkin sosyal güvenlik yönünden mahrumiyetinin giderilmiş olacağı ifade edilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmüne yer verilmektedir.
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun "Kurumun Görevi" başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır.
6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 7’nci maddesinde, “Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;
… (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, göreve başladıkları veya bu Kanunun 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d), (e) ve (f) bentleri kapsamındaki okullarda öğrenime başladıkları tarihten itibaren başlar (…)” hükmü yer almaktadır.
7. 6495 sayılı Kanunun 9’uncu maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen Geçici 41’inci maddede, “Kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma-geliştirme projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere;
a) 25/6/2013 tarihi itibarıyla;
1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası,
(…) 18) 17/2/2011 tarihli ve 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, (…) uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, birinci ve dokuzuncu alt bentler kapsamına girenler otuz gün, diğer alt bentler kapsamına girenler ise altmış gün içinde yazılı olarak başvurmaları hâlinde pozisyonlarının vizeli olduğu teşkilat ve birimde, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kurumlar bakımından bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur kadrolarına, diğer kurumlar bakımından bu kurumların kadro cetvellerinde yer alan aynı unvanlı memur kadrolarına; pozisyon unvanlarıyla aynı unvanlı memur kadrosu olmaması hâlinde ise ilgisine göre l90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetveller veya kurumların kadro cetvellerinde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak üzere Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca müştereken belirlenen memur kadrolarına, (…) bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde kurumlarınca atanırlar.
(…)Bu madde hükümlerine göre memur kadrolarına atananların, söz konusu mevzuat hükümlerine göre sözleşmeli personel olarak geçirdikleri hizmet süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilir. Bunlar, atandıkları kadronun mali ve sosyal haklarına göreve başladığı tarihi takip eden ay başından itibaren hak kazanır ve önceki pozisyonlarında aldıkları mali ve sosyal haklar hakkında herhangi bir mahsuplaşma yapılmaz. Bu madde kapsamında memur kadrolarına atananların beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakli yapılamaz (…)” hükmüne yer verilmektedir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuranın sosyal güvenlik hakkı yönünden iki günlük hak kaybına yol açan işten ayrılış tarihinin 12.09.2013 olarak bildirilmesine ilişkin işlemin ve işten ayrılış nedeninin “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi” olarak belirtilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak Tavsiye Kararı Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvurunun konusu, işten ayrılış tarihinin 14.09.2013 tarihi olarak düzeltilmesi ve eksik ödenen sigorta priminin ödenmesi talebinden oluşmaktadır. Başvuranın ÖSYM’de sözleşmeli personel (Sınav Hizmetleri Uzmanı) olarak çalışmakta iken 6495 sayılı Kanun uyarınca 13.09.2013 tarihinde 657 sayılı DMK’nın 4/A maddesine tabi Genel İdare Hizmetleri Sınıfında “uzman” kadrosuna atandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede ÖSYM tarafından 12.09.2013 tarihinde işten ayrıldığına dair işten ayrılış bildirgesi ve 13.09.2013 tarihinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesi düzenlendiği görülmektedir.
10. 6495 sayılı Kanunun 9’uncu maddesiyle 657 sayılı Kanuna Geçici Madde 41 eklenmiştir.
Anılan maddede, kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma-geliştirme projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere; 25.06.2013 tarihi itibarıyla; 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası, 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışmakta olan ve 48’inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanların yazılı olarak başvurmaları hâlinde pozisyonlarının vizeli olduğu teşkilat ve birimde, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kurumlar bakımından bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur kadrolarına, diğer kurumlar bakımından bu kurumların kadro cetvellerinde yer alan aynı unvanlı memur kadrolarına; pozisyon unvanlarıyla aynı unvanlı memur kadrosu olmaması hâlinde ise ilgisine göre l90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetveller veya kurumların kadro cetvellerinde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak üzere Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca müştereken belirlenen memur kadrolarına, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde kurumlarınca atanacağı hüküm altına alınmaktadır. Bu madde hükümlerine göre memur kadrolarına atananların, söz konusu mevzuat hükümlerine göre sözleşmeli personel olarak geçirdikleri hizmet sürelerinin, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirileceği, bunların, atandıkları kadronun mali ve sosyal haklarına göreve başladığı tarihi takip eden ay başından itibaren hak kazanacağı ve önceki pozisyonlarında aldıkları mali ve sosyal haklar hakkında herhangi bir mahsuplaşma yapılmayacağı, bu madde kapsamında memur kadrolarına atananların beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına naklinin yapılamayacağı kurala bağlanmaktadır.
11. Başvuran sözleşmeli personel (657/4-B) statüsünde çalışmakta iken 13.09.2013 tarihinde aynı kurumda memur (657/4-A) kadrosuna atanmıştır. Buna bağlı olarak başvuranın sigortalılık statüsü değişmiş, başvuran 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine (5510/4-a) tabi iken 13.09.2013 tarihinde memur kadrosuna geçişle birlikte 15.09.2013 tarihinde aynı fıkranın (c) bendine (5510/4-c) tabi olarak sigortalılık tescili yapılmıştır.
12. Uyuşmazlık konusunun statü değişikliğinin gerçekleştiği ve hukuki sonuçlarını doğurduğu tarihe ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. ÖSYM tarafından işten ayrılış bildirgesinde 12.09.2013 olarak düzenlenen işten ayrılış tarihinin başvuran tarafından 14.09.2013 olarak düzeltilmesi talep edilmektedir. 6495 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde, bu madde hükümlerine göre memur kadrolarına atananların, atandıkları kadronun mali ve sosyal haklarına göreve başladığı tarihi takip eden ay başından itibaren hak kazanacağı ve önceki pozisyonlarında aldıkları mali ve sosyal haklar hakkında herhangi bir mahsuplaşma yapılmayacağı kurala bağlanmaktadır. Bu sebeple başvuran her ne kadar 13.09.2013 tarihinde memur kadrosuna atanmış ise de söz konusu statünün mali ve sosyal haklarına 15.09.2013 tarihi itibariyle hak kazanacaktır. Başvuran 15.09.2013 tarihine kadar önceki pozisyonundan (sözleşmeli personel) kaynaklanan mali ve sosyal haklardan yararlanacaktır, başka bir ifadeyle memur kadrosuna atama işlemi, mali ve sosyal haklar bakımından hukuki sonuçlarını 15.09.2013 tarihinde doğuracaktır. Buna bağlı olarak başvuranın 5510/4-a kapsamında sigortalı olduğu çalışması 14.09.2013 tarihinde son bulmakta, 5510/4-c kapsamında sigortalı olmayı gerektiren işe girişi de 15.09.2013 tarihinde gerçekleşmektedir. Başvuranın 5510/4-a kapsamında sigortalı olduğu işten ayrılış tarihinin 12.09.2013 olarak bildirilmesinin, 6495 sayılı Kanun gereğince 5510/4-c kapsamındaki sigortalılık tescili 15.09.2013 tarihinde yapıldığından 13.09.2013 ve 14.09.2013 tarihlerinde sosyal güvenlik yönünden hak mahrumiyetine yol açtığı görülmektedir.
13. ÖSYM tarafından 15.08.2013-14.09.2013 dönemine ilişkin maaş ve sigorta primi ödemelerinin tam olarak yapıldığı ifade edilmekte ise de işten ayrılış tarihinin 12.09.2013 olarak bildirilmesi sebebiyle 2013/8 dönemi için başvuranın 29 gün hizmeti bulunmaktadır. SGK tarafından Kurumumuza gönderilen 30.11.2017 tarihli yazıda da belirtildiği üzere, söz konusu hususun düzeltilmesi için ÖSYM tarafından başvuranın 5510/4-a kapsamındaki sigortalılığı için iki günlük ek nitelikte aylık prim ve hizmet belgesi ile ayrılış tarihi 14.09.2013 olacak şekilde 2013/8 dönemi için 30 gün hizmeti geçmemek üzere SGK’ya bildirim yapılması gerekmektedir.
14. Diğer yandan ÖSYM tarafından SGK’ya gönderilen işten ayrılış bildirgesinde, başvuranın işten ayrılış nedeninin “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi” olarak işaretlendiği, söz konusu işten ayrılış nedeninin düzeltilerek “35-6495 SK nedeniyle devlet memurluğuna geçenler” olarak işaretlenip SGK’ya gönderilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Nitekim ÖSYM tarafından Kurumumuza gönderilen 06.11.2017 tarihli ve E.44132 sayılı yazıda başvuranın 6495 sayılı Kanun kapsamında memur kadrosuna atandığı ifade edilmektedir.
15. Bu gerekçelerle başvuranın sosyal güvenlik hakkı yönünden iki günlük hak kaybına yol açan işten ayrılış tarihinin 12.09.2013 olarak bildirilmesine ilişkin işlemin ve işten ayrılış nedeninin “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi” olarak belirtilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup ÖSYM’den istenen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, anılan idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde hesap verilebilirlik, makul sürede ve gerekçeli karar verme, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak başvurana hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, dolayısıyla iyi yönetim ilkelerinden karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır. Tavsiye Kararının ilgili idareye tebliğ tarihi başvurana ayrıca bildirilecektir.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle,
Başvurunun kabulüne, başvuranın 5510/4-a kapsamındaki sigortalılığı için iki günlük ek nitelikte aylık prim ve hizmet belgesi ile işten ayrılış tarihi 14.09.2013 olacak şekilde 2013/8 dönemi için 30 gün hizmeti geçmemek üzere SGK’ya bildirim yapılması ve işten ayrılış nedeninin “35-6495 SK nedeniyle devlet memurluğuna geçenler” olarak düzeltilerek SGK’ya gönderilmesi hususunda ÖLÇME SEÇME VE YERLEŞTİRME MERKEZİNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, ÖLÇME SEÇME VE YERLEŞTİRME MERKEZİNE ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy