(AİHS. m. 13, 17) (2709 S. K. m. 10, 74) (6328 S. K. m. 5, 17, 20, 21) (213 S. K. m. 3) (5216 S. K. m. 7) (5393 S. K. m. 14) (5326 S. K. m. 32) (Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 6, 41)

ŞİKAYET NO: 2015/5459

KARAR TARİHİ: 10/05/2016

RET KARARI

ŞİKAYETİN KONUSU: Şikayetçinin; Anamur Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce adına kesilmiş olan 208 TL tutarındaki cezanın iptal edilmesi talebine ilişkindir.

ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ: 26/11/2015

I. USUL

A. Şikayet Başvuru Süreci

1) Kurumumuza e-başvuru yoluyla yapılmış olan şikayet başvurusu, 26/11/2015 tarihinde 12278 evrak numarası ile kayıt altına alınmıştır. Şikayet başvurusunun karara bağlanması için 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/1-a maddesi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikayetin incelenmesine ve araştırmasına geçilmiş, 2015/5459 şikayet numaralı Ret Önerisiyle Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

B. Ön İnceleme Süreci

2) Şikayet başvurusunun ön incelemesi neticesinde; şikayet konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği, şikayetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yolunun tüketildiği, şikayetin süresinde yapılmış olduğu ve diğer ön inceleme konularında da bir eksikliğin bulunmadığı, bu nedenle de şikayetin incelenmesine ve araştırılmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

II. OLAY VE OLGULAR

A. Şikayetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları

3) Şikayetçi başvurusunda özetle; ….’un yazlıkçıların yoğun olduğu günlük eşyalı kiralık ev tabelalarıyla evlerde/simitçi tezgahlarında/işyerlerinin camlarında/ağaçlarda/her yerde karşılaşılabildiği ve daire sahiplerinin evlerini tatilcilere/öğrencilere eşyalı olarak kiraya vermesinin genel bir uygulama olduğu muhitinde bulunan ve sahibi olduğu tek daireyi 2015 yılı Ağustos ayında kiralamaya çalıştığını; kendisinin kiracı olduğunu, sahibi olduğu tek daireyi eşyalı olarak kiraya vererek kendi kirasını çıkarmak istediğini, kira denetimine çıktıklarında gelir takibini Maliye Bakanlığı görevlilerine bildirdiğini, Mersin Büyükşehir Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce günlük kiraya verdiği dairesi boş durumdayken ve kendisine ceza gelmeyeceği sadece bilgilendirme mektubu alacağı söylenerek tutanak düzenlendiğini, ancak; …./2015 tarihinde …. Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce adına 208 TL ceza kesildiğini, söz konusu kiralamayı Maliye Bakanlığı uygun görüp ceza kesmiyorken Belediyenin ceza kesmesinin tezat olduğunu, zabıta görevlilerince yanlış bilgilendirildiği ve bilgilendirme mektubu beklerken ceza aldığını, Anamur’da çok sayıda günlük kiralık daire varken kendisine işlem yapılmış olmasını kabullenemediğini ve yasanın herkese uygulanması gerektiğini belirterek söz konusu cezanın iptalini talep etmektedir.

3.1) Şikayetçiyle yapılan ve tutanağa bağlanmış olan telefon görüşmesinde sorularımız üzerine şikayetçi; kiralamakta olduğu evin … Mah. …. Apt. No…/. …./MERSİN adresinde yer aldığını, şikayet başvurusuna konu edilen 208 TL tutarındaki para cezasını henüz ödemediğini, başvuruda bahsi geçen evini yaz boyunca kiraya vererek sürekli gelir elde ettiğini, imzadan imtina ettiği tutanağın bir nüshasının kendisine verildiğini ve Belediyeden herhangi bir başka belge gelmediğini ifade etmiştir.

3.2) Şikayetçi …/2016 tarihinde faks yoluyla; …./2016 kira başlangıç tarihli, üzerine ‘Kişi ve Kurum halen kiracımdır. Ücreti devlet tarafından ödeniyor. Ticari açıdan meşru olduğunun anlaşılması için gönderiyorum.’ ibaresi not düşülmüş bir kira sözleşmesi göndermiş olup, söz konusu kira sözleşmesi 30/03/2016 tarih ve 4008 evrak numarasıyla Kurumumuz kayıtlarına alınmıştır.

B. İdarenin Şikayete İlişkin Açıklamaları

4) Şikayet başvurusunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere, …. Belediyesinden …./2015 tarih ve ….. sayılı yazımızla bilgi ve belge talep edilmiş olup, …./2016 tarih ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; bahse konu idari yaptırım karar tutanağının Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Zabıta Dairesi Başkanlığının …./2015 tarih ve …. sayılı yazılarına istinaden düzenlendiği, konuyla ilgili sadece müştekiye değil Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Zabıta Dairesi Başkanlığınca tespit edilmiş olan diğer şahıslara da ceza yazıldığı, uygulanan cezaların İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “İşyeri açılması” başlıklı 6 ncı maddesi kapsamında düzenlendiği ve iptalinin mümkün olmadığı, müştekinin cezayı henüz ödemediği, tespit için giden memurların yanlış bilgi vermesinin söz konusu olmadığı açıklamalarına yer verilmiştir. Ayrıca; idare tarafından 25/03/2016 tarihinde faks yoluyla gönderilen ve 28/03/2016 tarih ve 3894 evrak numarasıyla Kurumumuz kayıtlarına alınan fotoğraflarda; şikayetçinin, başvurusundaki kişisel bilgiler alanında yer verdiği cep telefonu numarasının yazılı olduğu ‘GÜNLÜK KİRALIK’ tabelasının bina üzerinde kat balkonunda asılı olduğu görülmüştür.

C. Olaylar

5) Şikayet başvurusu ve ekleri ile ilgili idare tarafından Kurumumuza iletilen belgeler doğrultusunda olaylar aşağıda özetlenmiştir.

5.1) … İlçesinde faaliyet gösteren otel işletmecileri tarafından …./2015 tarih ve …. sayılı dilekçeyle; ilçelerinde yaz sezonunda herhangi bir kayıt yapılmadan pansiyona çevrilerek kiralanan evlerle haksız rekabete girildiği, asayiş yönünden gerekli denetimlerin de yapılmadığı belirtilerek her yönüyle olumsuzluk yaratan bu tür işyerleri hakkında gereğinin yapılması talebiyle Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığına başvuru yapılmıştır.

5.2) Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Zabıta Dairesi Başkanlığının …. Belediye Başkanlığına hitaplı 13/10/2015 tarih ve 15162 sayılı yazısında, Anamur İlçesinde faaliyet gösteren otel işletmecilerinin 12/08/2015 tarihli dilekçelerine istinaden Zabıta Dairesi Başkanlığı Turizm Şube Müdürlüğü ekiplerince yapılan denetim ve kontrollerde; .., .. ve .. isimli şahısların işletmekte oldukları pansiyonların İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 6 ncı maddesini ihlal ettiğine ilişkin söz konusu işyerleri hakkında tanzim edilmiş olan tutanakların Başkanlıklarınca değerlendirilerek sonucundan bilgi verilmesi istenmiştir.

5.3) Şikayetçi; …. Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından adına düzenlenen …./2015 tarihli ve … no.lu idari yaptırım karar tutanağını imzadan imtina etmiş olup, yetkililerce imza altına alınan tutanağın bir nüshasının verilmesi üzerine …./2015 tarihli, bila sayılı ve ‘Günlük eşyalı kiralık daire cezası.’ konulu dilekçesi ile … Belediyesine başvuru yapmıştır.

5.4) Anamur Belediyesi Encümeninin …./2015 tarih ve … karar no.lu Kararıyla ..’a, .. ve ..’ ye ayrı ayrı Zabıta Talimatnamesinin 40 ıncı maddesi uyarınca, ruhsatsız işyeri açıp çalıştırıldığı gerekçesiyle, 208’er TL para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

5.5) .. Belediyesi Zabıta Müdürlüğünün şikayetçiye cevap vermiş olduğu …./2015 tarih ve …. sayılı yazıda, günlük konaklamaların; otel, motel, pansiyon ve günübirlik kamplar için geçerli olduğu ve buraların da işyeri açma ve çalışma ruhsatına tabi kuruluşlar olduğu belirtilerek şikayetçinin her ne kadar meskenini kiralama hakkı bulunsa da günübirlik kiralama tabelası asarak ticari faaliyette bulunduğundan işyeri açma ve çalışma ruhsatı alma zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

5.6) Şikayetçi; …. Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce adına kesilmiş olan 208 TL tutarındaki cezanın iptal edilmesi talebiyle 26/11/2015 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumuna başvuruda bulunmuştur.

D. Kamu Denetçisi Zekeriya ASLAN'ın İnceleme ve Araştırma Bulguları

6) Şikayet konusuna ilişkin; …. Belediyesinden bilgi ve belge talep edilmiş, idarece verilen cevabi yazıda belirtilen hususlara "İdarenin Şikayete İlişkin Açıklamaları" bölümünde yer verilmiştir.

6.1) Gümrük ve Ticaret Bakanlığından …./2016 tarihli ve …. sayılı yazımızla; şikayetçinin kiralama tabelası asarak evini günübirlik kiralamasının mevzuata göre ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi hususunda görüş talep edilmiş olup, İç Ticaret Genel Müdürlüğünün …./2016 tarih ve ….. sayılı cevabi yazısında özetle; bir gerçek kişinin gelir sağlamak amacıyla devamlı ve bağımsız olarak yürüttüğü faaliyetin esnaf işletmesi boyutlarını aşması halinde bir ticari işletmenin varlığından söz edilebileceği, bu durumda 6102 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmesi gerektiği, bu itibarla; kiralama tabelası asılarak evin günübirlik olarak kiralanmasının arızi olarak yapılan bir faaliyet olması halinde ticari işletmenin varlığını göstermeyeceği aksi durumda yani, bu faaliyetin devamlı ve bağımsız olarak ve gelir sağlamak amacıyla yürütülmesi halinde ticari işletme olarak değerlendirilmesinin uygun olacağının mütalaa edildiği ifade edilmiştir.

6.2) Gelir İdaresi Başkanlığından …./2016 tarihli ve …. sayılı yazımızla; şikayetçinin kiralama tabelası asarak evini günübirlik kiralamasının vergi mevzuatı açısından değerlendirilmesi hususunda görüş talep edilmiş olup, Başkanlığın …./2016 tarih ve …. sayılı cevabi yazısında özetle; uzun süreli kiralama suretiyle elde edilecek gelirden daha fazla gelir elde edilmesi amacıyla, gayrimenkullerin kira mukavelesi yapılmaksızın günlük veya haftalık olarak, süreklilik arz eden bir şekilde farklı kişilerin kullanımına hazır halde bulundurulması, kalacak kişilere konutun teslimi ve kalma sürelerinin sonunda konutun teslim alınması ve yeniden kullanıma hazır hale getirilmesi bir organizasyonu gerektirdiğinden gayrimenkullerin süreklilik arz edecek şekilde kısa süreli kiraya verilmesi faaliyetinin ütü, çamaşır, yemek vb. hizmetler verilmese dahi ticari faaliyet olarak değerlendirilmesi ve elde edilen kazancın Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanca ilişkin hükümleri çerçevesinde vergilendirilmesi gerekmekte olduğu, diğer taraftan; turistik mahallerde evlerinin tamamını veya bir kısım odalarını, turizm mevsiminde, turistlere möbleli veya möblesiz olarak ütü, çamaşır, yemek vb. hizmetler sunmaksızın kiraya veren kimselerin elde ettikleri gelirin gayrimenkul sermaye iradı olarak vergilendirilmesi gerektiği, söz konusu faaliyetin turizm mevsiminin dışında bir organizasyon çerçevesinde devamlılık arz edecek şekilde yürütülmesi halinde ise bu faaliyetten elde edilecek kazancın ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin tabii olduğuna yer verilerek; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinin (b) fıkrasında yer alan "Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır." hükmü gereği, her olayın kendine has özellikleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesi gerektiğinden, kiralama faaliyetinin mahiyeti ilgililer nezdinde yapılacak tespitlerle tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ortaya konmadan, adı geçenin faaliyetinin ticari mahiyette olup olmadığı hususunda nihai bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.

III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat

7) Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…”,

8) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. Ancak; a) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, c) Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, ç) Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.”,

9) 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7 nci maddesinde “İlçe belediyelerinin görev ve yetkileri şunlardır:… c) Sıhhî işyerlerini, 2 nci ve 3 üncü sınıf gayrisıhhî müesseseleri, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek.”,

10) 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesi (b) fıkrası beşinci bendinde “Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye

sınırlarını kapsar.”,

10.1) Aynı Kanunun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15 inci maddesi (b) fıkrasında “Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.”; (c) fıkrasında “Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.”,

10.2) Aynı Kanunun “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesi birinci fıkrasında “Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular.”,

11) 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkamı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddel Kanunun 1 inci maddesinde “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir.”,

12) 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32 nci maddesi birinci fıkrasında “Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar

verilir.”,

12.1) Aynı Kanunun “İdarî para cezası” 17 nci maddesi yedinci fıkrasında “İdarî para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4.1.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır. Bu suretle idarî para cezasının hesabında bir Türk Lirasının küsuru dikkate alınmaz. Bu fıkra hükmü, nispi nitelikteki idarî para cezaları açısından uygulanmaz.”,

13) 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun “Gayrimenkul sermaye iradının tarifi:” başlıklı 70 inci maddesinde “Aşağıda yazılı mal ve hakların sahipleri, mutasarrıfları, zilyedleri, irtifak ve intifa hakkı sahipleri veya kiracıları tarafından kiraya verilmesinden elde edilen iratlar gayrimenkul sermaye iradıdır: 1. Arazi, bina…”,

14) 07/07/1972 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 103 Seri No'lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin “Vergilendirme Şekli” başlıklı ikinci bölümünde “...Bunlar dışında, turistik mahallerde evlerinin tamamını veya bir kısım odalarını, turizm mevsiminde, turistlere möbleli veya möblesiz olarak kiraya veren kimselerin elde ettikleri iratların gayrimenkul sermaye iradı olarak vergilendirilmesi lazım gelir. Kiranın, yatak başına veya sair ölçülere göre kararlaştırılmış olması durumu değiştirmez.”,

15) 10/08/2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi (a) fıkrasında “Yetkili idare: Belediye sınırları ve mücavir alanlar dışı ile kanunlarda münhasıran il özel idaresine yetki verilen hususlarda il özel idaresini; büyükşehir belediyesi sınırları ve mücavir alanlar içinde büyükşehir belediyesinin yetkili olduğu konularda büyükşehir belediyesini, bunların dışında kalan hususlarda büyükşehir ilçe veya ilk kademe belediyesini; belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediyeyi ve organize sanayi bölgesi sınırları içinde organize sanayi bölgesi tüzel kişiliğini,”; (b) fıkrasında “Gayrisıhhî müessese: Faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri,”; (f) fıkrasında “Sıhhî müessese: Gayrisıhhî müesseseler dışında kalan her türlü işyerini,…. ifade eder.”,

15.1) Aynı Yönetmeliğin “İşyeri açılması” başlıklı 6 ncı maddesinde “ Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz.”,

16) Anamur Belediyesi Zabıta Müdürlüğünün Görev ve Yetki Alanlarında İşlenen Yasakların 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 32. Maddesinin Emre Aykırı Davranış Hükümlerinin Uygulanabileceği İdari Yaptırım Türleri ve Sonuçları Talimatnamesinin 40 ıncı maddesinde “İşyeri Açma ve çalıştırma ruhsatı almadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz.”,

16.1) Aynı Talimatnamenin 224 üncü maddesinde; “Bu talimatnamede maddeler halinde sıralanan emir ve yasaklardan ceza miktarı kanunlar ile belirlenmiş maddeler dışındaki, kanunda karşılığı olmayan emir ve yasaklar için 31 Mart 2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 32. Madde (Emre aykırı davranış) hükümleri uygulanır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

B. Şikayet Konusuna İlişkin Uygulamalar

17) Danıştay 3. Daire’nin 24/02/2005 tarih 2004/760 Esas, 2005/482 Karar sayılı ilamı; “Davacı nezdinde düzenlenen tutanak ve yoklama fişlerinde, davacının 8.6.1996 tarihinden bu yana turistik bir bölgede mülkiyeti kendisine ait 10 mini daireyi günlük, aylık ve sezonluk kiraya verdiği, dairelerin mobilyalı olduğu, ilçe jandarma komutanlığından geçici işletme ruhsatı alındığı anlaşılmaktadır. Dairelerin pansiyon işletmeciliğine uygun olarak bitişik nizam şeklinde inşa edilmesi, kiracılarla yapılan kontratlarda kira sürelerinin günlük, beş günlük, on günlük gibi kısa süreli olması nedeniyle elde edilen gelir pansiyon işletmeciliğinden ve ticari organizasyon sonucu elde edilmiş ticari kazanç olup, davacının işletme ile ilgili bildirimde bulunmaması ve usul hükümlerine aykırı davranması nedeniyle mükellefiyet tesisinde ve kesilen cezalarda yasaya aykırılık bulunmadığından aksi yolda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir.” şeklindedir.

C. Kamu Denetçisi Zekeriya ASLAN'ın kamu Başdenetçisi’ne Önerisi

18. Kamu Denetçisi tarafından; idarenin mevzuatla kendisine verilmiş olan yetki çerçevesinde, cezaya dayanak teşkil edecek tespit sonrası idari yaptırım karar tutanağı düzenlemesi işleminin hukuka uygun olduğu değerlendirilerek şikayetin reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme

19) Şikayet başvurucusu, 3 numaralı paragrafta açıklandığı üzere; Anamur Belediyesince 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında kesilen cezanın iptal edilmesini talep etmektedir.

20) Sıhhî müessesenin; gayrisıhhî müesseseler dışında kalan her türlü işyerini ifade ettiğinden yola çıkarak, konutun eşyalı olarak günübirlik kiraya verilmesi işinin sıhhi müessese kapsamında olduğu aşikardır. Belediye sınırları içinde sıhhî işyerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek görevi mevzuatla belediyelere verilmiştir. Belediye Kanununda zabıtanın beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olduğu ve bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygulamakla görevli olduğu düzenlenmiştir. (Bakınız paragraf 10, 11, 15, 16) Buna göre; … Belediyesinin söz konusu yaptırım tutanağının düzenlenmesinde yetkili idare olduğu ve yetkisi dahilinde işlem yaptığı değerlendirilmektedir.

21) Olayda; şikayetçinin, konutunu eşyalı olarak günübirlik kiraya vermek üzere tabela astığının ve dolayısıyla İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğe riayet etmeden işyeri açıp çalıştırdığının somut delille Anamur Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce tespiti sonrası Belediye Encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası verilmiştir. 6.1 no.lu paragrafta değinilen Gümrük ve Ticaret Bakanlığının görüşü; kiralama tabelası asılarak evin günübirlik olarak kiralanmasının devamlı ve bağımsız olarak ve gelir sağlamak amacıyla yürütülmesi halinde söz konusu faaliyetin ticari işletme olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı yönünde olup, şikayetçi de sürekli olarak kira geliri elde ettiğini beyan etmiştir.

22) Diğer taraftan; Gelir Vergisi Kanununa göre; binaların kiraya verilmesinden elde edilen iratlar gayrimenkul sermaye iradıdır. 6.2 no.lu paragrafta yer verilen Gelir İdaresi Başkanlığının görüşü; turistik mahallerde evlerinin tamamını veya bir kısım odalarını, turizm mevsiminde, turistlere möbleli veya möblesiz olarak ütü, çamaşır, yemek vb. hizmetler sunmaksızın kiraya veren kimselerin elde ettikleri gelirin gayrimenkul sermaye iradı olarak vergilendirilmesi gerektiği, söz konusu faaliyetin turizm mevsiminin dışında bir organizasyon çerçevesinde devamlılık arz edecek şekilde yürütülmesi halinde ise bu faaliyetten elde edilecek kazancın ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği şeklindedir. Buna göre; şikayetçinin söz konusu kiralama için Maliye Bakanlığı ceza kesmiyorken Belediyenin ceza kesmesinin tezat olduğu iddiasıyla ilgili olarak, Kurumların mevzuatları farklı olmakla birlikte tezat bir durumun olmadığı açıktır.

23) Şikayetçi, Anamur’da çok sayıda günlük kiralık daire varken kendisine işlem yapılmış olmasını kabullenemediğini ve yasanın herkese uygulanması gerektiğini belirtmekteyse de diğer kişilerin konutlarını işyeri açma izni olmaksızın kiralamalarının şikayetçinin de izinsiz kiralama yapabileceği sonucunu doğurmayacağı gibi Anamur Belediyesi Encümeninin …/2015 tarih ve … karar no.lu Kararıyla ..’a, ... ve ..’ ye ayrı ayrı Zabıta Talimatnamesinin 40 ıncı maddesi uyarınca 208’er TL para cezası uygulanmasına karar verilmiş olduğu görülmüştür. Şikayetçinin; kendisine ceza gelmeyeceğinin sadece bilgilendirme mektubu alacağının söylenerek tutanak düzenlendiği ve zabıta görevlilerince yanlış bilgilendirildiği iddiasına ilişkin ise; İdare, tespit için giden memurların yanlış bilgi vermesinin söz konusu olmadığını belirtmiştir. Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Zabıta Dairesi Turizm Şube Müdürlüğü ekiplerince yapılan denetim ve kontrollerde İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin ihlal edildiği tespit edilmiş ve yetkili idare olan Anamur Belediyesince de söz konusu ceza tutanağı düzenlenmiştir. Ayrıca; hem şikayetçi tarafından gönderilen hem de idarenin yazısı ekinde yer alan ve şikayetçinin imzadan imtina etmesi üzerine yetkililerce imza altına alınarak bir nüshası şikayetçiye verilen idari yaptırım karar tutanağının ‘Para Cezasının Miktarı’ kısmında 208 TL tutarın rakamla yazılmış olduğu görülmüştür.

24) Yukarıdan bu yana tüm açıklananlar, mevzuat, yargı kararı, Gelir İdaresi Başkanlığı ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı görüşleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; İdarenin başvuran hakkında Kabahatler Kanununa göre para cezası kesme işleminde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilememiştir.

E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme

25) T.C. Anayasasının "Kanun Önünde Eşitlik" başlıklı 10 uncu maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 inci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmadığı gibi şikayete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan haklara da aykırı bir durum tespit edilememiştir.

F. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

26) Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir.

27) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi Yönetim İlkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde, Kurumun, inceleme ve araştırma yaparken insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması; eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözeteceği düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup benzer ilkelere Avrupa parlamentosu tarafından kabul edilen “Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası’nda da yer verilmiştir.

28) Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; somut olayda Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeleri idarenin yasal süresi içerisinde gerekçeli olarak Kurumumuza gönderdiği, ayrıca idarenin şikayetçinin taleplerini makul sürede, gerekçeli olarak cevapladığı bu itibarla İdarenin kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin şikayetçiye verdiği cevabi yazıda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği anlaşıldığından iyi yönetim ilkelerinden karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması

29) 29/06/2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre; Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, 21 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi halinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararın ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.

B. Yargı Yolu

30) Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır. Başvuranın Kurumumuza söz konusu idari yaptırım karar tutanağının düzenlenmesinden sonra 17 nci günde müracaat ettiği ve dava açma süresini kaçırdığı tespit edilmekle birlikte başvuranın dava açması takdirinde olup, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı Anamur Sulh Ceza Mahkemesine yargı yolu açıktır.

V.KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre şikayetin REDDİNE,

Kararın şikayetçiye, Anamur Belediyesine tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)

 


Full & Egal Universal Law Academy