(2709 S. K. m. 2, 10, 13, 17, 40, 74) (6328 S. K. m. 5) (2547 S. K. m. 52) (657 S. K. m. 133) (Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 6, 41) (Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği m. 49) (Devlet Memurlarının Şikayet ve Müracaatları Hakkında  Yönetmelik m. 2, 11, 12) (ANY. MAH. 13.11.2014 T. 2013/95 E. 2014/176 K.) (DİDDK. 17.04.2008 T. 2005/270 E. 2008/1286 K.) (AYİM. 2.DD. 12.06.2013 T. 2013/740 E. 2013/710 K.)

ŞİKAYET NO: 2015/5307

KARAR TARİHİ: 09/04/2016

TAVSİYE KARARI

ŞİKAYETİN KONUSU: …. yılında hakkında uygulanan disiplin cezasının özlük dosyasından silinmesi talebi hakkındadır.

ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ: 12.11.2015

I. USUL

A. Şikayet Başvuru Süreci

1. Şikayet başvurusu, Kurumumuza posta yolu ile gönderilen 10/11/2015 tarihli dilekçe ile yapılmış olup, başvuru 12/11/2015 tarih ve 11852 sayısı ile kayıt altına alınmıştır. Şikayet başvurusunun karara bağlanması için 28/3/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/1-a maddesi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikayetin incelenmesine ve araştırmasına geçilmiş, 24/03/2016 tarihli Ret Kararı Önerisiyle Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

B. Ön İnceleme Süreci

2. Yapılan ön inceleme neticesinde; şikayet konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği şikayetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yollarının tüketildiği, “süre gelen etki” kuralı gereği olarak şikayetin süresinde yapıldığı ve şikayetin diğer ön inceleme konularında da eksikliğin bulunmadığı, bu nedenle şikayetin incelenme ve araştırılmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

II. OLAY VE OLGULAR

A. Şikayetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları

3. Şikayetçi, … yılında almış olduğu “uyarma” cezasının mevzuatta belirtilen 5 yıllık sürenin geçmesi nedeniyle özlük dosyasından silinmesi için idareye başvuruda bulunduğunu, ancak 3 aylık bir zaman geçmesine rağmen kendisine cevap verilmediğini ve söz konusu cezanın silinmediğini, bu durumun tayini için gerekli muvafakat işlemlerinde sorun çıkardığını ifade ederek mağduriyetinin giderilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

B. İdarenin Şikayete İlişkin Açıklamaları

4. Şikayet başvurusunda yer alan iddialar hakkında incelemelerin yapılabilmesi amacıyla …. Üniversitesi Rektörlüğü ile yazışma yapılarak gerekli bilgi ve belgeler temin edilmiştir. …. Üniversitesi Rektörlüğü’nün ….. tarih ve ….. sayılı yazısında; şikayetçinin …. yılında almış olduğu "uyarma" cezasının mevzuatta belirtilen 5 yıllık sürenin geçmesi nedeni ile silinmesi için başvuruda bulunduğu, ancak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Disiplin cezalarının bir süre sonra özlük dosyasından silinmesi" başlıklı 133 üncü maddesinde belirtilen "Disiplin cezalarına çarptırılmış olan memur uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasında 5 sene, diğer cezaların uygulanmasında 10 sene sonra atamaya yetkili amire başvurarak, verilmiş olan cezalarının özlük dosyasından silinmesini isteyebilir. Memurun yukarıda yazılan süreler içerisindeki davranışları, bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine getirilmesine karar verilerek bu karar özlük dosyasına işlenir." hükümlerinin bulunduğu,

4.1. Şikayetçinin …. yılında nakil yoluyla memleketi …..'deki bir kuruma geçmek istediği, bu nedenle ….. yılında kendisine muvafakat da verildiği, ancak geçmek istediği kurumun naklen geçme talebini kabul etmediği, yaklaşık 2 yıldan beri değişik yolları deneyerek (Cumhurbaşkanlığı, BİMER, YÖK vb.) kişisel sorunlarıyla hem üniversiteyi hem de ülkemizin güzide kurumlarını şikayetleriyle sürekli meşgul ettiğini, şikayetçinin bu davranışı ile memurluk vakarına yakışmayan davranışlar sergilemeye devam etiği,

4.2. Şikayetçinin kurum içinden Fakülte Sekreteri, Fakülte Dekanı, Genel Sekreter ve Rektör Yardımcıları olmak üzere doğrudan ve kurum dışından da defalarca araya koyduğu kişiler vasıtasıyla Üniversite yönetimi üzerinde psikolojik ve siyasi baskı kurma çabaları içerisine girdiği, bu nedenlerle şikayetçi hakkında uygulanan söz konusu disiplin cezasının kaldırılmasının düşünülmediği belirtilmiştir.

C. Olaylar

5. Başvuru dilekçesi ve ekler ile dosya kapsamında idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. ….. Üniversitesinde …. olarak görev yapan şikayetçi, hakkında Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği uyarınca başlatılan disiplin soruşturması sonucunda, ….. Üniversitesi Rektörlüğünün ….. tarihli ve ….. sayılı yazısıyla “uyarma” cezası uygulanmıştır.

7. Şikayetçi, ….. Üniversitesi …. Fakültesi Dekanlığına vermiş olduğu ….. tarihli dilekçesi ile …. yılında almış olduğu “uyarma” cezasının ….. tarihinden itibaren mevzuatta belirtilen 5 yıllık sürenin dolması nedeniyle, Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 49 uncu maddesi uyarınca silinmesini talep etmiş olup, bu dilekçesi Dekanlığın ….. tarihli ve …. sayılı uygun görüş yazısı ekinde Rektörlük Makamına gönderilmiştir.

8. Söz konusu dilekçeye herhangi bir cevap verilmediğinden, şikayetçi ….. tarihli ikinci dilekçesi ile ….. Fakültesi Dekanlığına tekrar başvuru yaparak söz konusu disiplin cezasının silinip silinemeyeceğine dair tarafına bilgi verilmesini istemiş, bu dilekçesi de idarece ….. tarih ve ….. sayılı yazı ile Rektörlük Makamına iletilmiş, ancak Rektörlükçe bu dilekçesine de herhangi bir cevap verilmemiştir. Bunun üzerine, şikayetçi 10/11/2015 tarihinde Kurumumuza başvuru yapmıştır.

D. Kamu Denetçisi Muhittin MIHÇAK’ın İnceleme ve Araştırma Bulguları

9. Şikayet konusuna ilişkin olarak idareden bilgi ve belgeler talep edilmiş, ilgili idarece kararın “İdarenin Şikayete İlişkin Açıklamaları” ile “Olaylar” başlıkları altında yer verilmiştir.

III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat 10. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, … bir hukuk devletidir.”;

10.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir”; 4 üncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”; 5 inci fıkrasında; “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.” hükümleri yer almaktadır.

11. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü bulunmaktadır.

12. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Disiplin cezalarının bir süre sonra özlük dosyasından silinmesi” başlıklı 133 üncü maddesinde; “Disiplin cezaları memurun özlük dosyasına işlenir. Devlet memurluğundan çıkarma cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olan memur uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından 5 sene, diğer cezaların uygulanmasından 10 sene sonra atamaya yetkili amire başvurarak, verilmiş olan cezalarının özlük dosyasından silinmesini isteyebilir. Memurun, yukarıda yazılan süreler içerisindeki davranışları, bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine getirilmesine karar verilerek bu karar özlük dosyasına işlenir.”

12.1. Genel Haklar Bölümünün “Uygulamayı isteme hakkı” başlıklı 17 nci maddesinde; “Devlet memurları, bu kanun ve bu kanuna dayanılarak yayınlanan tüzük ve yönetmeliklere göre tayin ve tespit olunup yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler.”

12.2. “Müracaat, şikayet ve dava açma” başlıklı 21 inci maddesinde; “Devlet memurları kurumlarıyla ilgili resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaat; amirleri veya kurumları tarafından kendilerine uygulanan idari eylem ve işlemlerden dolayı şikayet ve dava açma hakkına sahiptirler. Müracaat ve şikayetler söz veya yazı ile en yakın amirden başlayarak silsile yolu ile şikayet edilen amirler atlanarak yapılır. Müracaat ve şikayetler incelenerek en kısa zamanda ilgiliye bildirilir. Müracaat ve şikayetlerle ilgili esas ve usuller Başbakanlıkça hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

13. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Atamalar” başlıklı 52 nci maddesinin (c) bendi; “Memurların atanmaları; fakültelerde ve bağlı kuruluşlarda dekanların, rektörlüğe bağlı kuruluşlarda ilgili müdürlerin, yükseköğretim üst kuruluşlarında ve üniversite merkez örgütünde genel sekreterin önerisi üzerine kadro esas alınmak üzere başkan veya rektör tarafından yapılır.” şeklindedir.

14. Devlet Memurlarının Şikayet ve Müracaatları Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Yönetmelik hükümleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik birinci fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşlarda çalışan memurlar hakkında uygulanır.”

14. 1.Aynı Yönetmeliğin “Müracaat Hakkı ve İhbar Yükümlülüğü” başlıkla 11 inci maddesinde; “Devlet memurları, kurumları ile ilgili resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaat hakkına sahiptirler.”

14.2. Aynı Yönetmeliğin “Karar Mercii” başlıklı 12 nci maddesinde; “Müracaatlar hakkında karar verme yetkisi, kurumların çalışma usul ve esaslarını belirleyen Kanun, Tüzük ve Yönetmelikler ile müracaat konusunu çözümlemeye yetkili kılınan mercilere aittir. Müracaatı kabul eden ancak sorunu çözümleme yetkisi bulunmayan amirler bunları silsile yolu ile birinci fıkrada belirtilen mercilere 3 gün içinde intikal ettirilir.” hükümleri bulunmaktadır.

15. Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı Ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin “Disiplin Cezalarının Bir Süre Sonra Özlük Dosyasından Çıkarılması” başlıklı 49 uncu maddesi “Disiplin cezaları özlük dosyasına işlenir. Kamu görevinden çıkarma cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olanlar uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından 5 sene, diğer cezaların uygulanmasından 10 sene sonra atamaya yetkili amire başvurarak, verilmiş olan cezalarının özlük dosyasından silinmesini isteyebilir. Ceza alan kişinin, yukarıda yazılan süreler içerisindeki davranışları, bu isteği haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine getirilmesine karar verilerek bu karar özlük dosyasına işlenir.” şeklindedir.

B. Şikayet Konusuna İlişkin Uygulamalar

16. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen "İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80) 2 Sayılı Tavsiye Kararında; İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkelere göre takdir yetkisini kullanan bir idari makamın, (1)Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemeyeceği, (2)Yalnızca somut olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyacağı, (3)Hakkaniyete uymayan ayırımcılıktan kaçınarak yasa önünde eşitlik ilkesini gözeteceği (4) işlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında denge sağlayacağı (5) işlemi, her somut olaya göre belirlenen makul süre içinde yapacağı…” belirtilmiştir.

17. Anayasa Mahkemesinin 13/11/2014 tarih ve E. 2013/95, K. 2014/176 sayılı kararında; “İdareye takdir yetkisi tanınması, idarenin "keyfi" olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye tanınan takdir yetkisinin, somut olayın özellikleri, eylemin ağırlığı, oluşan zararın büyüklüğü gibi durumlar göz önünde bulundurularak eşitlik, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması hukukun genel ilkelerindendir.” denilmektedir.

18. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/04/2008 tarihli ve E,2005/270 K.2008/1286 sayılı kararında, Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine vurgu yapılarak bu bağlamda, işlemlerde kamu yararının sağlanması amacının güdülmesi, nesnel adil ve hakkaniyet ölçütlerinin gözetilmesi gerektiği, bu nedenle, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçümlerini göz önünde tutarak kullanması, Anayasanın 10 uncu maddesi kapsamında, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır.

19. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığının Haziran 2013 tarihli E.2013/740 K. 2013/710 sayılı kararında; idareye tanınan bu takdir yetkisinin sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerektiği; takdir hakkının (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız olmadığı; kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğunun, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturduğu ve dava konusunu teşkil eden davacıya muvafakat verilmemesi işleminde takdir yetkisinin, idarece kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve objektif ölçütlere bağlı kalınarak kullanıldığından bahsetmenin mümkün olmadığı; tüm bu nedenlerle, tesis edilen dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu değerlendirmesinde bulunulmuştur.

C. Kamu Denetçisi Muhittin MIHÇAK’ın Önerisi

20. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; gerek disiplin cezasının sicilden silinmesi gerekse başka bir yere tayinle ilgi muvafakat verilmesi talepleri ile ilgili olarak olumsuz ithamlarla Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık ve Yükseköğretim Kurulu gibi makamlara şikayetlerde bulunduğu, bu durumun Üniversite yönetiminin başı ve aynı zamanda şikayetçiyi atamaya yetkili amir olan Üniversite Rektöründe şikayetçinin disiplin cezasının sicilden silinmemesi konusunda bir kanaat oluşturduğunun açık olduğu, bu nedenle idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde karar verilemeyeceğinden ve idarenin takdir yetkisini kötüye kullandığına ilişkin herhangi bir somut belgeye rastlanmadığı gerekçesiyle şikayetçinin talebinin Reddi gerektiği yönündeki Öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme

21. Şikayetçi 3 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, …. yılında hakkında uygulanan “uyarma” cezasının, mevzuatta belirtilen 5 yıllık sürenin geçmesi nedeni ile silinmesi için idareye başvuruda bulunduğunu, ancak cezanın silinmediğini belirtilerek mağduriyetin giderilmesi talebiyle şikayet başvurusunda bulunmuştur.

22. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 133 üncü maddesinde, disiplin cezalarının muayyen bir süre sonunda (uyarma disiplin cezası için 5 sene) memurun özlük dosyasından silinmesi iki ana koşula bağlanmıştır. Bu koşullardan birincisi, hakkında disiplin cezası uygulanmış memurun atamaya yetkili amire başvurarak verilmiş olan cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin talebinin olması, ikincisi ise, atamaya yetkili olan amirin memurun mevzuatta belirtilen süreler içerisindeki davranışlarının, bu isteğini haklı kılacak nitelikte olduğuna kanaat getirmesidir. Aynı düzenlemeye Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinde de yer verilmiştir.

23. Söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, disiplin cezalarının özlük dosyasından silinmesi konusunda, atamaya yetkili amirin talepte bulunanın davranışlarını değerlendirerek karar verme açısından takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Bununla birlikte, 16 numaralı paragrafta bahsi geçen Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Tavsiye Kararında ve yine yukarıda yer alan yargı içtihatlarında belirtildiği üzere, idarenin kendisine yasalarla tanınan takdir yetkisini hukuk devletinin bir gereği olarak, kamu yararı ve hizmetin gereğine uygun olarak nesnel ve adil bir şekilde hakkaniyeti göz önünde bulundurarak hukuka uygun sebeplerle kullanması gerektiği de kuşkusuzdur.

24. Şikayet konusuyla ilgili olarak, idare tarafından şikayetçinin talebinin yerine getirilmeme gerekçesi olarak şikayetçinin yaklaşık 2 yıldan beri değişik yolları deneyerek (BİMER, Cumhurbaşkanlığı, YÖK vb. gibi) kişisel sorunları ile ilgili olarak hem Üniversiteyi hem de Ülkemizin güzide kurumlarını sürekli olarak şikayetleriyle meşgul ettiği, bu davranışıyla memurluk vakarına yakışmayan davranışlar sergilemeye devam ettiği, ayrıca üniversite içinden ve dışından değişik makam ve kişiler vasıtasıyla idare üzerinde psikolojik ve siyasi baskı kurduğu, bu nedenle disiplin cezasının kaldırılmasının düşünülmediği belirtilmiştir.

25. İdarece Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, mevzuatla öngörülen 5 yıllık süre içerisinde şikayetçi hakkında başkaca herhangi bir adli/idari bir inceleme veya soruşturma yapılmadığı, bu süre zarfında şikayetçinin uyarı/ikaz almadığı görülmektedir. Yine bu süre içerisinde başvuranın davranışları veya bu kapsamda aynı şekilde değişik makamlara dilekçe gönderdiği iddia edilmediği gibi bu konuda dosya içerisinde herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Ayrıca, disiplin cezasının silinmemesine gerekçe gösterilen çeşitli kurumlara yaptığı başvurular, idare tarafından ifade edildiği şekliyle “memurluk vakarına yakışmayan davranışlar” olarak değerlendirilmesine rağmen şikayetçi hakkında herhangi bir işlem tesis edilmediği de anlaşılmaktadır.

26. Bunun yanında, şikayetçinin almış olduğu “uyarma” cezasının ….. tarihinde verildiği, şikayetçinin disiplin cezasının silinmesini ….. dilekçesiyle idareden talep ettiği, cevap verilmemesi üzerine …. tarihinde talebini tekrarladığı, idare tarafından şikayetçi hakkında disiplin cezasının silinmemesine gerekçe gösterilen “ülkemizin güzide kurumlarını sürekli meşgul ettiği”ne örnek olarak gösterilen başvurularının ise BİMER aracılığıyla YÖK’e yaptığı ….. tarihli ve yine BİMER aracılığıyla Cumhurbaşkanlığına yapmış olduğu …../2015 ve …./2015 tarihli başvuruları olduğu, ayrıca şikayetçinin …./2015 tarihinde Kurumumuza da şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu bütün dilekçelerinin ana temasının ise 5 yıllık süre geçmesine rağmen disiplin cezasının idare tarafından silinmemesi ile tayin için muvafakat verilmemesi işlemi olduğu, bunun yanında idare tarafından şikayetçinin son 2 yıl boyunca bu tür başvurular yaptığına ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı görülmektedir. Yine başkalarını devreye koyup tavassutta bulunduğu ve idareyi psikolojik baskıya maruz bıraktığı iddiasıyla ilgili olarak, idare, gerekçesini kanıtlayıcı delil, bilgi, belge sunmadığı gibi bu iddiayı doğrulayıcı bilgiye de rastlanılmamıştır. Kaldı ki, başvurucuya idare cevap verseydi şikayetçinin tutum ve davranışı farklı olabilecekti.

27. Bu kapsamda, idarenin disiplin cezasının silinmemesi işlemine gerekçe olarak mevzuatta belirlenen muayyen süre boyunca (5 yıllık süre zarfınca) meydana gelen olayları esas almadığı, idare tarafından bu döneme ilişkin bahsedilen gerekçeye uygun bir kanıt sunulamadığı, talep tarihinden sonra meydana gelen olayları gerekçe gösterdiği, diğer bir ifadeyle idarece sunulan gerekçelerin mevzuatça esas alınması gereken 5 yıllık sürenin dolmasından sonraki sürece ait olduğu, şikayetçinin hakkını aramak amacıyla “şikayet hakkı” çerçevesinde yaptığı başvurularını daha önceki zımnen ret işlemine gerekçe olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

28. Başbakanlığın “Dilekçe ve Bilgi Edinme Hakkının Kullanılması” başlıklı 2004/12 sayılı Genelgesinde de belirtildiği gibi; bireylerin bu haklarını kullanmaları eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkeleri temelinde demokratik ve şeffaf bir yönetimin gereğidir. İdare-birey ilişkisinde hukukun üstünlüğünü, demokratikleşmeyi ve saydamlığı sağlayabilmek için, idari faaliyetlerini yürütülmesi sırasında bireysel hak ve özgürlüklere duyarlı davranılması hukuk devletinin en temel niteliklerinden biridir. Bu bağlamda, idarenin şikayetçinin dilekçelerine zamanında cevap vermeyerek Anayasa’nın 74 üncü maddesiyle ile güvence altına alınan “dilekçe hakkı”nı, ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda memurlara tanınan “uygulamayı isteme” ve “müracaat” haklarının suç veya disiplini ihlal etmedikçe aleyhine sonuç doğurması hukuka, hesap verilebilirliğe, şeffaflığa, uluslararası normlara aykırılığı açıktır.

29. Diğer yandan, mevzuat tarafından her ne kadar disiplin cezalarının silinmesi konusunda atamaya yetkili amire (Rektöre) takdir yetkisi tanınmışsa da, adı geçen şikayetçinin dilekçesine istinaden Dekanının uygun görüş verdiği, Dekanının birlikte çalışmakta olması hasebiyle şikayetçiyi Rektöre nazaran daha yakından tanıyabileceği, tutum ve davranışlarını gözlemleyebileceği, yetkili amirin Dekanın bu yöndeki görüşünü gözetmesinin beklenmesinin doğal olduğu, ancak bu yaklaşımın sergilenmediği tespit edilmiştir.

30. Sonuç olarak, yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, yargı kararları ve idarenin cevabi yazıları birlikte değerlendirildiğinde; şikayet konusu olan disiplin cezasının özlük dosyasından silinmemesi konusunda, hukuka uyarlılık ile idarenin işleminde ve somut olay adaletine bakıldığında hakkaniyete uygunluk tespit edilememiş, yetkili amirin takdir hakkını 23 üncü paragraftaki koşullara uygun kullanmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

31. Şüphesiz idarecilerimiz yaptıkları eylem ve işlemleri sonucu koşulları oluştuğunda rücu davası suretiyle tam kaza (idari tazminat) davalarının sonuçlarına muhatap olabilecekleri gibi şahsi tazminat davalarıyla da karşı karşıya kalabilecekleri bilinmektedir. İdarecilerimiz hukuk devleti ilkelerine uygun, tarafsız, objektif, kamu hizmeti ve yararı ilkelerine uygun eylem ve işlem yaptıkça birey memnuniyeti ve toplumsal barışa pozitif bir şekilde katkıda bulunacakları kuşkusuzdur.

32. Her ne kadar Kamu Denetçisi 20 nci paragrafta belirtilen gerekçeye göre Ret Önerisi’nde bulunmuş ise de, yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, mevzuatla belirlenen disiplin cezalarının silinmesi için öngörülen 5 yıllık süre içindeki eylem ve işlemlerden dolayı amirince değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu, oysa şikayetçinin bu süre içerisindeki eylem ve işlemlerden bahsedilmeksizin bu süreden sonra bazı yerlere verilen dilekçelerin esas alındığı, diğer yandan Denetçinin öne sürdüğü olumsuz ithamların sübjektif bir değerlendirme olduğu, adli veya idari yönden herhangi bir işleme tevessül edilmediği, bireyin kanunlar çerçevesinde kullandığı şikayet ve bilgi edinme haklarının yürürlükteki mevzuata göre vazgeçilmez haklarından olduğu gözetilerek ret görüşüne iştirak edilmemiştir.

E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme

33. T.C. Anayasasının "Kanun Önünde Eşitlik" başlıklı 10 uncu maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 inci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmadığı gibi şikayete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan başkaca bir insan hakkı ihlalinin tespit edilemediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

F. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme

34. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir.

35. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde "Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar" hükmü uyarınca, Kurumumuz inceleme ve araştırmasını yaparken, idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun olarak işlem, eylem, tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetmektedir. Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen “Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası”nda da yer verilmiştir.

36. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; şikayet başvurusu kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin süresi içerisinde gönderildiği, ancak şikayetçinin idareye vermiş olduğu …../2015 ve …./2015 tarihli dilekçelerine hiçbir cevap verilmediği böylece “makul sürede karar verme”, “şeffaflık”, “kararların geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “bilgi edinme hakkı”, dolayısıyla “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun hareket etmediği anlaşılmış olup, İdarenin bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması

37. Şikayetçinin ilk başvuru tarihi olan 07/07/2015 tarihi esas alındığında, idari dava açma süresini geçirdiği düşünülse de, mevzuatta disiplin cezalarının özlük dosyasından silinme talepleriyle ilgili “süregelen etki” söz konusu olduğundan, herhangi bir süre kısıtlaması getirilmediği, şikayetçinin her zaman için idareye başvurmak suretiyle talebini yenileyebileceği dikkate alındığında dava açma süresinin hesaplanmasında şikayetçinin 06/10/2015 tarihli dilekçesinin de dikkate alınması gerektiği değerlendirilmiş olup; buna göre, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararı üzerine herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.

B. Yargı Yolu

38. 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40 ıncı maddesinin 2 nci fıkrasında, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden arta kalan süre içinde …. İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

V. KARAR

Açıklanan gerekçeler ve dosyanın kapsamına göre; ŞİKAYETİN KABULÜNE;

Şikayet başvurucusunun 5 yıl önce almış olduğu “uyarma” cezasının özlük dosyasından silinmesine ilişkin koşulların oluştuğunun tespitine, idarenin makul sürede şikayetçinin mağduriyetini gidermesi için yeni bir işlem tesisinde bulunması konusunda …. ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, merciince (…. Üniversitesi Rektörlüğü) bu karar üzerine tesis edilecek işlem ya da tavsiye edilen çözümün uygulanabilir nitelikte görülmediği takdirde gerekçesinin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Bu kararın gereği için şikayet başvurucusuna ve ….. Üniversitesi Rektörlüğüne tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.(¤¤)

 


Full & Egal Universal Law Academy