(6328 S. K. m. 21)

SAYI: 2020/90411-S.20.99310

BAŞVURU NO: 2020/88840

KARAR TARİHİ: 28/12/2020

RET KARARI

BAŞVURAN:

BAŞVURUYA KONU İDARE: Sağlık Bakanlığı

BAŞVURUNUN KONUSU: Naklen tayin hakkında

BAŞVURU TARİHİ: 14/07/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuru sahibi … tarafından yapılan başvuruda, İŞKUR vasıtasıyla Ağrı Devlet Hastanesinde 4857 Sayılı İş Kanununa tabi olarak sürekli işçi statüsünde çalıştığını, kardeşinin ağır engelli olduğunu belirterek tayininin Tuzluca İlçe Devlet Hastanesine gerçekleştirilmesini, Iğdır iline naklen tayininin yapılmasını talep etmektedir

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun 20/07/2020 tarih ve S.20.70698 sayılı şikâyet konusuna ilişkin bilgi/belge isteme yazılarına istinaden, Sağlık Bakanlığı’nın 10/08/2020 tarih ve … sayılı yazılarında;

2.1) Başvuru sahibinin Ağrı Devlet Hastanesinde Sürekli İşçi (Temizlik Görevlisi) olarak görev yaptığı, başvuruya konu talebinin Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 2 inci maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilerek işlem tesis edildiği, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 2 inci maddesinde: "Bu Yönetmelik; Sağlık Bakanlığı taşra teşkilatında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelini kapsar. Ancak, Bakanlık merkez teşkilatından taşra teşkilatına, taşra teşkilatından merkez teşkilatına yapılacak atamalar ve görevlendirmeler ile eğitim ve araştırma hastanelerinde görev yapan eğitim görevlisi, başasistan ve asistanları kapsamaz, "denilmekte olup; mezkur madde 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında istihdam edilenleri kapsamadığından bu hukuki dayanak çerçevesinde adı geçenin talebi doğrultusunda atamasının yapılamayacağı açıklaması yapılmıştır.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde, “Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.” “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde, “...Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4) İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 16 ncı ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 10 uncu maddelerinde ailenin, toplumun doğal ve temel unsuru olduğu ve devlet taralından korunmasının gerektiği belirtilmiş; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddesinde de herkesin, aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kabul edilmiştir.

5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun "Kurumun Görevi" başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

6) 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek Madde 2’nci maddesi “(1) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir. (2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır. (3) İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır. (4) Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır.”

7) 4857 sayılı İş Kanunun “ Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. “Tanım ve şekil” başlıklı 8 inci maddesinde; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.

8) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393 üncü maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”

9) 26/03/2013 tarihli ve 28599 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama Ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde; ‘Amaç’ başlıklı 1 inci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin amacı; sağlık hizmetlerinin yurt genelinde etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için (Değişik ibareRG-2/3/2018-30348) Sağlık Bakanlığında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin atama ve yer değiştirmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”, ‘Kapsam’ başlıklı 2 nci maddesinde, “(Değişik: RG- 2/3/2018-30348) (1) Bu Yönetmelik; Sağlık Bakanlığı taşra teşkilatında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelini kapsar. Ancak, Bakanlık merkez teşkilatından taşra teşkilatına, taşra teşkilatından merkez teşkilatına yapılacak atamalar ve görevlendirmeler ile eğitim ve araştırma hastanelerinde görev yapan eğitim görevlisi, başasistan ve asistanları kapsamaz.”, ‘Tanımlar’ başlıklı 4 üncü maddesinde; “ı) Kanun: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununu,”, j) “(Değişik: RG-2/3/2018-30348) Personel: Bakanlıkta, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine göre istihdam edilen sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı çalışanlarını,”, ‘İsteğe bağlı yer değiştirme’ 16 ncı maddesinde, “(Başlığı ile birlikte değişik: RG-4/4/2015-29316) (2) Standardın uygun olması kaydıyla bu Yönetmeliğin puan, süre ve dönem ile ilgili hükümlerine bağlı kalmaksızın;

a) Eşinin, çocuklarının, annesinin, babasının veya kardeşlerinden birinin ağır engelli olduğunu belgelendirmesi halinde engelli yakınının ikamet ettiği yere, kendisinin engelli olduğunu belgelendirmesi halinde ise talep ettiği yere,

bir defaya mahsus olmak üzere atanabilir.”

10) 09/08/2009 tarihli ve 27314 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; (1) Bu Yönetmeliğin amacı, kamu kurum ve kuruluşlarına, iş kanunları hükümlerine göre çalıştırılmak üzere, sürekli veya geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. “tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde;

d) İşçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında bir iş sözleşmesine dayanarak, sürekli ya da geçici çalışan kişiyi

j) Sürekli işçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiyi, ifade eder. Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ

11) Başvuru sahibinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin ‘Ret Karar Önerisi”  Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

12) Başvuru sahibi özetle Ağrı Devlet Hastanesinde sürekli işçi statüsünde çalıştığını, kardeşinin ağır engelli olduğunu belirterek tayininin Tuzluca İlçe Devlet Hastanesine gerçekleştirilmesini, Iğdır iline naklen tayininin yapılmasını talep etmektedir.

13) Anayasanın beşinci maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri arasında, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak yer almaktadır.

14) Bilindiği üzere Anayasamızın 49 uncu maddesiyle, çalışanların hayat seviyesinin yükseltilmesi ve çalışma hayatını geliştirmek için gerekli tedbirlerin alınmasının Devletin ödevi olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabii olarak çalışan personel işçi olarak adlandırıldığı, 4857 Sayılı İş Kanununda işçi ile işveren arasındaki ilişkinin bir iş sözleşmesine bağlı olduğu, iş sözleşmesinin kapsamının bağımlı iş görme ve ücret ödemesinden oluştuğu, Türk Borçlar Kanununda ise hizmet sözleşmesinin belirli veya belirsiz işçinin işverene bağımlı olarak iş görmesi olarak tanımlamıştır.

15) Şikayete konu taleple ilgili başvuru sahibinin Ağrı Devlet Hastanesinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak sürekli işçi statüsünde 20/01/2020 tarihinde çalışmaya başladığını, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmenliğinin 16 ncı maddesinin 2/A fıkrası gereğince Iğdır ilinde ikamet eden ağır engelli kardeşi (% 58) … bakım ve tedavisi için Iğdır iline naklen tayin talebinin mezkur Yönetmelik kapsamının İş Kanunu hükümleri kapsamında istihdam edilenleri kapsamadığından atamasının yapılamadığı anlaşılmaktadır.

16) Kişilerin ailevi ve sosyoekonomik sebepler gibi “bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” (Anayasa Mahkemesinin 20/02/2014 tarihli ve 2012/606 başvuru numaralı Kararı)

17) İdari işlemlerin hukuk kuralları ile baştan emredici bir biçimde saptanmadığı durumlarda, takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir. (Gözübüyük, Şeref ve Turgut Tan, İdari Yargılama Hukuku, 6. baskı, C. 2, Ankara: Turhan Kitabevi, 2013.) Takdir yetkisi, idareye, yapacağı işlem hakkında seçim yapmak imkanı vermekle birlikte işlem yapmak ya da yapmamak konusunda da hareket serbestisi kazandırmaktadır. Bu doğrultuda idari görevlere atama yapmak veya görevden almak da idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak İdare takdir yetkisini kullanırken hukuk kurallarına uygun olarak işlem tesis etmek durumundadır.

18) Konuyla ilgili sürekli işçi kadrosunda çalışan personellere yönelik mevzuatta naklen tayine cevaz veren bir düzenleme bulunmamaktadır. Kamu kurumlarında işçilerin nakil talepleriyle ilgili olarak kamuda istihdam edilen işçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde işe alınabilecekleri, dolayısıyla kurumların bunun dışında bir usulle işçi almalarının mümkün olmayacaktır. Kamu kurumlarında, sürekli işçilerin istihdamı için kadronun zorunlu olması nedeniyle, bir işçiyi naklen alacak kurumun usulüne uygun alınmış ve kullanılabilir boş daimi işçi kadrosunun bulunması gerekmektedir.

19) Öte yandan 5620 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesiyle, Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabileceği, bu kapsamdaki taleplerin kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı hükmü eklenmiş; bu suretle, memurlar gibi engelli işçilere de kurum içinde yer değişikliği hakkı tanınmıştır.

20) Mezkur Sağlık Bakanlığı Atama Ve Yer Değiştirme Yönetmelik kapsamı ile yukarıda bahsedilen yasa madde metni incelendiğinde, yönetmelik kapsamına Sağlık Bakanlığında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin dahil edildiği, personelden anlaşılan ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine göre istihdam edilen sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı çalışanlarının açıkça belirtilmektedir. Dolayısıyla atama ve yer değiştirme talepleri için 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında çalışan personelin dahil edilmediği anlaşılmaktadır.

21) Öte yandan 5620 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesiyle ise bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan kamu işçilerinin yer değişikliği talebinin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yerine getirilmesi için talep edilen yerde kurumun teşkilatının bulunması, söz konusu teşkilat bünyesinde bahsi geçen işçinin atanabileceği bir kadronun bulunması ve yer değişikliği talebinin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olması gerektiği açıktır. Buna göre, başvuru sahibinin kardeşinin engellilik, tedavi ve bakımlarının ailenin diğer fertleriyle birlikte değerlendirilmesi, ortaya sunulan bilgi belgelerden engellilik gerekçelerinin tayin işleminin yapılmasına olanak sağlayıp sağlanmadığının irdelenmesi gerekir. Iğdır ilinde ikamet eden ağır engelli kardeşinin bakım ve tedavisi için kardeşinin bulunduğu Iğdır iline tayin talebinin idarece reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmediği, başvuranın talepte bulunduğu Sağlık Bakanlığı naklen atanma isteğini kabul etme veya etmeme, istihdam imkanları, idarenin ihtiyaçları ve diğer şartlar bakımından ilgili idarelerin takdir yetkisi kapsamında olup başvurunun reddedilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

22) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 'İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede, hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

23) 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ağrı İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Bu kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy