(657 S. K. m. 4) (6328 S. K. m. 5)

SAYI: 18745356-101.07.04-E.13957

BAŞVURU NO: 2018/5917

KARAR TARİHİ: 07/08/2018

TAVSİYE KARARI

BAŞVURAN:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ: -

BAŞVURUYA KONU İDARE: Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü

BAŞVURUNUN KONUSU: Başvuranın ücret sözleşmesinin yenilenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ: 4.5.2018

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran …, İstanbul Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğünde, Sözleşmeli Programcı olarak … sicil numarasıyla görev yapmakta iken eş durumu mazereti ile Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına naklen atanmış ve 23/02/2017 tarihinde Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında çalışmaya başlamış olduğunu, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan Sözleşmeli Programcı ve Çözümleyiciler ile arasında ciddi bir maaş farkının olduğunu, sözleşme ücretlerinin ise neredeyse kendisinin ücretinin iki katı olduğunu, bu maaş farkının neden bu kadar fazla olduğu ve kendisinin sözleşme ücretinin neden taban ücreti üzerinden yapıldığı konusunda bir cevap da alamadığını belirterek söz konusu sözleşme ücreti farklılığının giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzca istenen bilgi ve belge talebi üzerine Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 01/06/2018 tarihli ve E.1561499 sayılı yazıda;

2.1. Genel Müdürlüklerinde iki adet Sözleşmeli Programcı ve iki adet Sözleşmeli Çözümleyici bulunduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4 üncü maddesinin B fıkrası kapsamında görev yapan tüm sözleşmeli personelin ücretlerinin Sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esaslar kapsamında Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşü ve Hazine ve Maliye Bakanlığının vize cetveli doğrultusunda belirlendiği,

2.2. Sözleşmeli Programcı unvanına ait güncel vize cetvellerinin bir suretinin 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 14 üncü maddesi gereğince vize edilmesi hususunda 21/12/2017 tarihli ve E.2894648 sayılı yazıları ile Hazine ve Maliye Bakanlığına talepte bulunulduğu, ancak halen cevap gelmediği, Hazine ve Maliye bakanlığından vize yazısı gelmesini müteakip, başvuran ile emsali olan personelin durumunun tekrar değerlendirileceği,

3. Kurumumuzca istenen bilgi ve belge talebi üzerine Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından gönderilen 19/07/2018 tarihli ve 80755325-000-5504 sayılı yazıda;

3.1. 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar kapsamında programcı pozisyon unvanında istihdam edilen sözleşmeli personelin sözleşme ücretinin yeni bir vize işlemine gerek olmaksızın, 2018 yılı Temmuz ayında anılan unvan için belirlenmiş olan tavan ücreti geçmemek üzere yeniden tespit edilmesinin mümkün olduğu, açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

4.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4.2. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir…özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.”,

5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu;

6.1. “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 ncü maddesinin b bendi; “Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.

Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. (Ek cümle: 25/6/2009 - 5917/47 md.) Bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde

Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler.”,

6.2. “Aylığın ödeme zamanı ve Esasları” başlıklı 164 üncü maddesinin ikinci fıkrası; “Sözleşmeli personelin ücretleri sözleşme şartlarına göre; geçici personelin gündelikleri gün hesabıyla hafta veya ay sonlarında ödenir.”

7. 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar;

7.1. 3 üncü maddesinde; “Sözleşmeli personelin ücreti; pozisyon unvanı, bu unvana ilişkin eğitim düzeyi, kamu kurum ve kuruluşlarında aynı pozisyon unvanında geçen hizmet süresi dikkate alınarak tespit edilir.”

7.2. 14 üncü maddesinde; “657 sayılı Kanunun değişik 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre çalıştırılacak sözleşmeli personelin (...)sayısı, unvanı, nitelikleri, sözleşme ücreti ve süreleri ilgili Bakanlığın önerisi ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca saptanır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın sözleşme ücretinin eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı biçimde tespit edildiği değerlendirilmiş olup, yeni bir vize işlemine gerek olmaksızın ve yeni sözleşme dönemi beklenmeksizin, Maliye ve Hazine Bakanlığınca belirlenen alt ve üst limit arasında, diğer sözleşmeli personelin almakta olduğu ücretler de gözetilerek, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri kapsamında başvuranın durumuna uygun bir ücret belirlenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Başvuran; İstanbul Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğünde, Sözleşmeli Programcı olarak … sicil numarasıyla görev yapmakta iken eş durumu mazereti ile Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına naklen atanmış ve 23/02/2017 tarihinde Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında çalışmaya başlamış olduğunu, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan Sözleşmeli Programcı ve Çözümleyiciler ile arasında ciddi bir maaş farkının olduğunu, sözleşme ücretlerinin ise neredeyse kendisinin ücretinin iki katı olduğunu, bu maaş farkının neden bu kadar fazla olduğu ve kendisinin sözleşme ücretinin neden taban ücreti üzerinden yapıldığı konusunda bir cevap da alamadığını belirterek söz konusu sözleşme ücreti farklılığının giderilmesini talep etmektedir.

10. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4 üncü maddesinin B fıkrası kapsamında sözleşmeli personel olarak görev yapan başvuranın İstanbul Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğünde görev yapmakta iken, sözleşmesinin Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenen taban ücret üzerinden hazırlandığı ve bu doğrultuda ödendiği, eş durumu mazereti sebebiyle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne tayini sonrasında bu uygulamanın devam ettiği, hali hazırda aldığı ücretin taban ücretin de altında kaldığı, ancak kendisi ile aynı birimde görev yapmakta olan diğer programcı ve çözümleyicilerin sözleşmesinin ise tavan ücrete yakın bir miktar olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Hal böyle iken, başvuranın hizmet sözleşmesinde yer alan brüt ücret tutarının; 2.217,56 TL, diğer sözleşmeli personelin hizmet sözleşmelerinde yer alan brüt ücret tutarlarının; 4.621,75 TL, 4.880,94 TL, 4.995,08 TL olduğu anlaşılmaktadır.

11. Şikâyet başvurusunun çözümü amacıyla Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü ile yapılan yazışma sonucunda; idare tarafından, başvuranın ücretinin, aynı birimde çalışan diğer sözleşmeli çözümleyici ve programcıların aldığı ücret arasındaki fark gözetilerek revize edilmesi amacıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı ile yazışma yapıldığı, ancak henüz cevap alınamadığı, bu sebeple Maliye Bakanlığınca uygun görülmesi sonucunda dengeli bir ücret takdirinin yapılacağı bilgisinin verildiği tespit edilmiştir. Bu bilgi ve belgeler doğrultusunda Kurumumuz tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı ile yazışma yapılmış ve söz konusu bilgi ve belge talebimize cevaben; “programcı pozisyon unvanında istihdam edilen sözleşmeli personelin sözleşme ücretinin yeni bir vize işlemine gerek olmaksızın, 2018 yılı Temmuz ayında anılan unvan için belirlenmiş olan tavan ücreti (5.754,98 TL) geçmemek üzere yeniden tespit edilmesinin mümkün olduğu” belirtilmiştir.

12. 6 numaralı paragrafta yer verildiği üzere Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’a göre; sözleşmeli personel sayısı, unvanı, nitelikleri, sözleşme ücreti ve süreleri yönündeki tespitin ilgili Bakanlığın önerisi ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü üzerine Hazine ve Maliye Bakanlığınca saptanmaktadır. İlgili idare tarafından sözleşmeli personelin ücreti takdir edilirken; pozisyon unvanı, bu unvana ilişkin eğitim düzeyi, kamu kurum ve kuruluşlarında aynı pozisyon unvanında geçen hizmet süresi kriterlerinin göz önünde bulundurulacağı belirtilmektedir.

13. Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı serbestiye takdir yetkisi denilmektedir. Takdir yetkisi, idareye bırakılan belli ölçüde karar alma özgürlüğü olup, hukuken kabul edilebilir koşulların oluşumu halinde tanınmış bir serbestidir. Takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı gibi idarenin keyfi davranması anlamına da gelmemektedir. (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, CİLT I, s.837-839) Öncelikli görevi ve sorumluluğu kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak olan idarenin, sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken, Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler, Mevzuat çerçevesinde, kamu yararı ve hukukun genel ilkelerini de, dikkate alması gerektiği kuşkusuzdur.

14. Anayasamızın 10 uncu maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi düzenlenmiş olup, Herkesin; dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, Devlet organlarının ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasal sistemimizin temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesi biri mutlak, diğeri nispi olmak üzere iki anlam taşımaktadır. Mutlak eşitlik, hukuki düzenlemelerin herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Nispi eşitlik ise, aynı durumda bulunan kişilere aynı işlemin yapılmasını, farklı durumda olanlara farklı işlemlerin yapılmasını ifade etmektedir. (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.180-189)

15. Anayasa Mahkemesinin, 22.07.2008 tarihli E.2008/64 K.2008/129 sayılı kararında eşitlik ilkesi “…yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi önlenmiştir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” şeklinde tanımlanmıştır.

16. Bu doğrultuda, şikâyet başvurusu incelenirken, şikâyete konu uyuşmazlığın temelini oluşturan, başvuranın aynı idarede aynı unvan ve pozisyonda görev aldığı diğer sözleşmeli personelin ücretleri ile başvuranın ücreti arasındaki farkın çok fazlası olması ve bu durumun mağduriyet yarattığı iddiasının değerlendirilmesi önem taşımaktadır. Bu iddianın değerlendirilmesi ise sözleşmeli programcı ve sözleşmeli çözümleyici olarak istihdam edilen dört adet sözleşmeli personelin ücret takdirinin hangi kriterler gözetilerek yapıldığının incelenmesi ile mümkün olacaktır.

17. 12 numaralı paragrafta yer verildiği üzere; idare sözleşme ücretini takdir ederken; pozisyon unvanı, bu unvana ilişkin eğitim düzeyi, kamu kurum ve kuruluşlarında aynı pozisyon unvanında geçen hizmet süresi kriterlerini göz önünde bulunduracaktır. Bu kapsamda idareden istenen bilgi ve belgeler incelendiğinde; pozisyon unvanı bakımından; çözümleyici ve programcı unvanı ile istihdam edildikleri, bu unvana ilişkin eğitim düzeyi açısından; başvuranın eğitim seviyesinin yüksek lisans düzeyinde olduğu, diğer üç sözleşmeli personelin eğitim seviyesinin ise lisans düzeyinde olduğu, kamu kurum ve kuruluşlarında aynı pozisyon unvanında geçen hizmet süresi bakımından; başvuranın 2013 yılından beri istihdam edildiği, ancak diğer personelin sırasıyla 1983, 2004 ve 2005 yıllarından beri istihdam edildiği tespit edilmiştir. Hal böyle iken pozisyon unvanı bakımından fark olmamakla birlikte eğitim düzeyi ve hizmet süresi açısından farklılıklar mevcuttur. Başvuranın yüksek lisans düzeyinde almış olduğu eğitimin kendisini pozisyonu açısından avantajlı konuma getireceği açık olmakla birlikte, hizmet süresi değerlendirmesi yapıldığında en az hizmet süresinin kendisinin olduğu anlaşılmıştır. Ancak başvuran dışındaki diğer personelin hizmet süreleri açısından yapılan karşılaştırmada en kıdemli olan personel ile kendisinden sonrakiler açısından bir ücret farklılığı gözetilmemesi, ücretlerinin çok yakın takdir edilmiş olması başvuran açısından da bu durumun eşitlik ilkesine uygun olarak değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.

18. 14 ve 15 numaralı paragrafta belirtildiği gibi eşitlik ilkesinin mutlak ve nispi olmak üzere iki anlamı mevcuttur. İlgili idareden iş ve işlemlerinde bu ilkeyi gözetmekle birlikte, sözleşmeli personel ücretini takdir ederken, 6 numaralı paragrafta yer verildiği üzere; pozisyon unvanı, bu unvana ilişkin eğitim düzeyi, kurumunda aynı pozisyon unvanında geçen hizmet süresi kriterlerini gözetmesi beklenmektedir. Şikâyet başvurusuna konu uyuşmazlıkta idare başvuran dışındaki diğer üç personel bakımından hizmet süresi şartını dikkate alırken oransal olarak çok düşük bir fark gözetmiştir. Keza başvuranın eğitim düzeyinin diğer üç personelden de yüksek olduğu gözetilmesi gereken bir diğer husustur. Kurumumuzca yapılan yazışmalar sonucunda edinilen bilgi ve belgelerde; karşılaştırılan sözleşmeli personeller açısından mevcut olan ücret farklılığının hukuki gerekçesine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmadığından, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda yer alan; pozisyon unvanı, bu unvana ilişkin eğitim düzeyi, kamu kurum ve kuruluşlarında aynı pozisyon unvanında geçen hizmet süresi dışında herhangi bir kriter gözetilmediği tespit edilmiştir.

19. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde başvuranın sözleşme ücretinin eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı biçimde tespit edildiği değerlendirilmiş olup, yeni bir vize işlemine gerek olmaksızın ve yeni sözleşme dönemi beklenmeksizin, Maliye ve Hazine Bakanlığınca belirlenen alt ve üst limit arasında, diğer sözleşmeli personelin almakta olduğu ücretler de gözetilerek, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri kapsamında başvuranın durumuna uygun bir ücret belirlenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

20. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; sözleşmeli personel olarak görev yapan başvuranın sözleşmesinde yer alan hizmet ücretinin diğer sözleşmeli personelin almakta olduğu hizmet ücreti de gözetilerek yeniden belirlenmesi talebinin reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

22. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VI. KARAR

Açıklanan gerekçelerle başvuranın sözleşme ücretinin yeni bir vize işlemine gerek olmaksızın ve yeni sözleşme dönemi beklenmeksizin, Maliye ve Hazine Bakanlığınca belirlenen alt ve üst limit arasında, diğer sözleşmeli personelin almakta olduğu ücretler de gözetilerek ve durumuna uygun biçimde belirlenmesi yönünde TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın Başvurana ve TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy