(2709 S. K. m. 128) (6328 S. K. m. 5) (657 S. K. m. 1, 4, 125)
SAYI: 2020/90741-S.20.99776
BAŞVURU NO: 2020/80930
KARAR TARİHİ: 31/12/2020
RET KARARI
BAŞVURAN:
BAŞVURUYA KONU İDARE: Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU: Kademe ilerlemesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ: 02/07/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuranın Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda özetle; 8 yıl süresince disiplin cezası almadığını belirterek kademe ilerlemesi talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuz tarafından Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğüne gönderilen 14/07/2020 tarihli ve … sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 07/08/2020 tarihli ve … sayılı cevabi yazıda; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. maddesinde "Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır. Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.” denildiği, 4 üncü maddesinin B fıkrasında "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir... ” hükümlerinin yer aldığı,
2.1. Anayasanın 128 inci maddesinde “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verildiği,
2.2. Anayasa Mahkemesinin 10.03.2011 günlü, E:2008/54, K:2011/45 sayılı kararında da sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde sayılan "memurlar” kapsamında olmadığının belirtildiği,
2.3. Yasal bir düzenleme bulunmaksızın sözleşmeli olarak çalışan kamu personeli hakkında ne referans yoluyla ne de yasal dayanağı bulunmaksızın yönetmelikle düzenleme yapılarak Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesinde düzenlenen disiplin cezalarının uygulanmasının mümkün olmadığı,
2.4. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu kanunun 4/B maddesi kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personel hakkında bu kanunun 125 inci maddesinde düzenlenen disiplin cezalarının uygulanabileceğine dair özel bir hüküm bulunmadığı,
2.5. 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin (B) bendi uyarınca 06.06.1978 tarih ve 7115754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" yürürlüğe konulduğu ve esaslarda sözleşmeli personele uygulanacak hükümlerin düzenlendiği, bu hükümler arasında sözleşmeli personele uygulanacak disiplin cezasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği gibi 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun disiplin hükümlerine de atıfta bulunulmadığı,
2.6. Bununla birlikte, Devlet Personel Başkanlığınca, Devlet memurlarının disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında sadece memuriyet hizmet sürelerinin esas alınarak değerlendirileceği, 657 sayılı Kanun veya diğer mevzuat uyarınca, kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerIendirilen sürelerin, disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında özel bir hüküm olmaması halinde dikkate alınmayacağı, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre sözleşmeli statüde İstihdam edilen personel ile farklı mevzuat hükümlerine tabi sözleşmeli, işçi gibi statülerde bulunan personelin Devlet memuru olmaması ve mevzuatlarında disiplin hükümlerinin bulunmaması nedeniyle, söz konusu statülerdeki hizmetlerinin disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilemeyeceği,
2.7. Başvuranın 04.04.2012 ile 15.11.2013 tarihleri arasında 4/B sözleşmeli olarak çalıştığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolu memur olarak çalışmaya ise 15/11/2013 tarihinde başladığı, 12/05/2020 tarihli dilekçe ile 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamındaki hizmetlerinin 657 sayılı Kanun'un 64. maddesinde belirtilen sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilmesi talebinde bulunduğu, ancak 657 sayılı Kanunun anılan fıkrası gereğince sözleşmeli hizmet sürelerinin bir kademe alacağı tarihin hesaplanmasında dikkate alınamayacağı, 8 yıllık fiili hizmet süresini tamamlaması, disiplin cezası almaması durumunda, 15.11 2021 tarihinde bir üst kademeye yükseltme uygulamasından yararlanmasının mümkün olacağı hususlarında 10.06.2020 tarihli ve … sayılı yazımızla ilgiliye bilgi verildiği,
2.8. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda veya diğer Kanun, Yönetmelik ve 06.06.1978 tarih ve 7115754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” kapsamında sözleşmeli personel hakkında uygulanacak disiplin hükümlerine yer verilmemiş olduğu,
2.9. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan derece ve kademe uygulamasının sözleşmeli personel hakkında uygulanmadığı,
2.10. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4 üncü maddesinin B fıkrasında yer alan ''Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir” hükmü ve ücretlerinin yıllık yapılan sözleşme ile belirlenmiş olması nedenleriyle, Devlet Personel Başkanlığının da görüşü doğrultusunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 64. Maddesinin 4. Fıkrasının yürürlük tarihi olan 25.02.2011 tarihinden önce veya sonra, Kurumumuz veya diğer kamu kurumlarında 4/B sözleşmeli olarak çalışıp daha sonra 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışmaya başlayan personelin sözleşmeli olarak çalıştıkları süreler, son sekiz yıl içinde herhangi bir disiplin cezası almayan memurlara, aylık derecelerinin yükseltilmesinde dikkate alınmak üzere verilen bir kademe ilerlemesi uygulanmasında hesaba katılmadığı belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü,
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Kamu Hizmeti Görevleriyle İlgili Hükümler” başlıklı 128 nci maddesinde: “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü,
5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü,
6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;
6.1. “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır. Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.”
6.2. “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır B) Sözleşmeli personel:(1) Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir...”
6.3. “Kademe ve Kademe İlerlemesi” başlıklı 64 ncü maddesinde; “Kademe; derece içinde, görevin önemi veya sorumluluğu artmadan, memurun aylığındaki ilerlemedir. Memurun kademe ilerlemesinin yapılabilmesi için bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması şartları aranır. 72 nci madde gereğince belirli bir süre görev yapmak üzere, mecburî olarak sürekli görevle atanan memurlardan kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerde bulunanlara, bu yörelerde fiilen çalışmak suretiyle geçirilen her iki yıl için bir kademe ilerlemesi daha verilir. Yıllık izinde geçirilen süreler fiilen çalışılmış sayılır. İki yıldan az süreler dikkate alınmaz. Son sekiz yıl içinde herhangi bir disiplin cezası almayan memurlara, aylık derecelerinin yükseltilmesinde dikkate alınmak üzere bir kademe ilerlemesi uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran, sözleşmeli personel olarak çalıştığı dönem de dahil edildiğinde 8 yıl boyunca disiplin cezası almadığını belirterek tarafına kademe ilerlemesi verilmesini talep etmektedir. İdare tarafından başvuranın sözleşmeli personel olarak çalıştığı dönemin disiplin cezası hükümlerine tabi olmaması sebebiyle 8 yıllık süreye dahil edilmeyeceği ve talep edilen işlemin yapılamayacağının belirtilmesi sonucu uyuşmazlığın çıktığı anlaşılmaktadır.
9. Başvuranın iddiaları, ilgili idarenin cevapları, ilgili mevzuat ve dosya birlikte incelendiğinde; başvuranın 04/04/2012 - 14/11/2013 tarihleri arasında 4/B kadrosu kapsamında sözleşmeli personel olarak çalıştığı, 15/11/2013 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolu memur olarak çalışmaya başladığı,
9.1. 15/11/2013 tarihinde kadrolu memur olarak görev yapmasından itibaren Devlet Memurları Kanunu (DMK) kapsamında herhangi bir disiplin cezası almadığı, DMK 64. Maddesinde “Son sekiz yıl içinde herhangi bir disiplin cezası almayan memurlara, aylık derecelerinin yükseltilmesinde dikkate alınmak üzere bir kademe ilerlemesi uygulanır. ” hükmünün bulunduğu, başvuranın 8 yıllık süresinin ise 15/11/2021 tarihinde dolacağı tespit edilmiştir.
10. Anayasa Mahkemesinin 10.03.2011 günlü, E:2008/54, K:2011/45 sayılı kararında da sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde sayılan "memurlar" kapsamında olmadığı belirtilmiştir.
11. Yasal bir düzenleme bulunmaksızın sözleşmeli olarak çalışan kamu personeli hakkında ne referans yoluyla ne de yasal dayanağı bulunmaksızın yönetmelikle düzenleme yapılarak Devlet Memurları Kanunu’nun 125 inci maddesinde düzenlenen disiplin cezalarının uygulanmasının mümkün olmadığı açıktır. Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu kanunun 4/B maddesi kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personel hakkında bu kanunun125 inci maddesinde düzenlenen disiplin cezalarının uygulanabileceğine dair özel bir hüküm bulunmamaktadır.
12. 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin (B) bendi uyarınca 06.06.1978 tarih ve 7115754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" yürürlüğe konulmuş ve esaslarda sözleşmeli personele uygulanacak hükümler düzenlenmiş olup bu hükümler arasında sözleşmeli personele uygulanacak disiplin cezasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği gibi 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun disiplin hükümlerine de atıfta bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
13. Başvuran konuya ilişkin emsal nitelikte olabilecek Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3.İdari Dava Dairesinin 29/05/2019 tarihli ve E.2019/2015 ve K.2019/1157 No.lu mahkeme kararının da bulunduğunu ifade etmektedir.
14. Anılan mahkeme kararında; 4/B maddesi hükmü kapsamında istihdam edilen personel için 657 sayılı Kanun hükümlerinin doğrudan uygulanması mümkün olmamakla birlikte, bu hükümlerin referans norm olarak ele alınabileceği, üstelik davalı Adalet Bakanlığının ilgili Yönetmelik hükmündeki atfı nedeniyle davacının Devlet memurlarıyla aynı disiplin mevzuatına tabi olmasından yola çıkılarak yapılan incelemede, davacının sözleşmeli personel olarak çalıştığı süre içinde disiplin cezası almış olmasına yönelik herhangi bir iddianın yokluğu ve bu sürenin de davalı idarece davacının kazanılmış hak aylığı derece ve kademesinde değerlendirilmiş olması karşısında 4/B maddesi kapsamındaki hizmetlerin 657 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen 8 yıllık sürenin hesabında dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.
15. 657 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında açıkça “memur” statüsüne atıf yapıldığı, konu hakkında (mülga) Devlet Personel Başkanlığının 08/02/2012 tarihli ve 24649 sayılı görüşünde de “...657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre sözleşmeli statüde istihdam edilen farklı mevzuat hükümlerine tabi sözleşmeli, işçi gibi statülerde bulunan personelin Devlet memuru olmaması ve mevzuatlarında disiplin hükümlerinin bulunmaması nedeniyle, söz konusu statülerdeki hizmetlerinin disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilemeyeceği dikkate alınmıştır...” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
16. Açık Kanun hükmü ve (mülga) Devlet Personel Başkanlığının görüşünün varlığına karşılık, yukarıda özetlenen Bölge İdare Mahkemesinin kararında incelenen somut olayla başvuranın belirttiği koşulların benzer olması nedeniyle; başvuruya konu talep hususunda ayrıca mahkeme kararında esas alınan iki esaslı nokta üzerinden, yani başvuranın 4/B kapsamındaki çalışmasının derece/kademesine sayılıp sayılmadığı ve başvuranın anılan Kurumdaki çalışmasında Devlet memurları ile aynı disiplin hükümlerine tabi olup olmadığı üzerinden inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.
17. ……… çalışan başvuranın, son sekiz yılda hiç disiplin cezası almamış olması nedeniyle kademe ilerlemesinin yapılması talebiyle Kurumumuza yaptığı 2019/12205 numaralı başvuru hakkında Kurumumuzca verilen 27/12/2019 tarihli Ret Kararında, “….başvuranın 4/B kapsamındaki çalışma süresinin, 657 sayılı Kanunun Geçici 37 nci maddesine göre 1 yıl kademe ilerlemesine sayıldığı anlaşılmıştır. Üstelik başvuranın bu çalışmasının, anılan İdare bünyesinde olmasının da önem arz ettiği düşünülmektedir. Bu halde incelenmesi gerekli ikinci husus, başvuranın anılan Kurumdaki Devlet memurları ile aynı disiplin mevzuatına tabi olup olmadığıdır. Kurumumuzca gerçekleştirilen mevzuat tarama çalışmasında Türkiye İş Kurumu bünyesinde çalışan 4/B statüsündeki personel için yürürlükte olan ayrı bir disiplin yönetmeliğine rastlanamamış, üstelik 06/12/2013 tarihli ve 28843 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye İş Kurumu Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde “Bu Yönetmelik, ... merkez ve taşra teşkilatında çalışan Devlet memurlarını kapsar.” hükmüne yer verildiği görülmüştür. Ek olarak Türkiye İş Kurumu Personel Daire Başkanlığı Disiplin İşleri Şube Müdürlüğü ile gerçekleştirilen şifahi görüşme neticesinde de 4/B kapsamında istihdam edilen personel için 657 sayılı Kanunda yer alan disiplin hükümlerinin işletilmediği anlaşılmıştır. Böylece, talep konusu için emsal olarak gösterilebilecek Ankara Bölge İdare Mahkemesinin anılan kararında yer verilen kıstasların, somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmıştır.” ifade edilmiştir.
18. Somut olay açısından yapılan incelemede, başvuranın 04/04/2012 - 14/11/2013 tarihleri arasında sözleşmeli personel olarak çalıştığı, Türkiye İş Kurumu bünyesinde çalışan 4/B statüsündeki personel için yürürlükte olan ayrı bir disiplin yönetmeliğinin bulunmadığı, ayrıca 4/B kapsamında istihdam edilen personel için 657 sayılı Kanunda yer alan disiplin hükümlerinin işletilmediği, dolayısıyla emsal mahkeme kararının somut olayda uygulanamayacağı tespit edilmiştir.
19. İdare tarafından gerçekleştirilen iş ve işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum tespit edilmemiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
20. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Samsun İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy