(2709 S. K. m. 74) (4734 S. K. m. 1, 4, 19) (4735 S. K. m. 2, 6, 8, 24) (6328 S. K. m. 5, 21) (Yapım İşleri Genel Şartnamesi m. 1, 2, 23, 30, 31, 39, 40) (Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 6)
SAYI: 2022/723-S.22.1123
BAŞVURU NO: 2021/13104
KARAR TARİHİ: 17/01/2022
RET KARARI
BAŞVURAN: ….
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ: ….
BAŞVURUYA KONU İDARE: Orman Genel Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU: Yol yapım işine ait eksik ödendiği iddia edilen hakedişin yeniden incelenerek eksik ödenen tutarın ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ: 02/08/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
l. Kurumumuza yapılan 02/08/2021 tarihli şikayet başvurusunda başvuran özetle; “müvekkili ….’ın …./…. kayıt numaralı Azdavay Orman İşletme Müdürlüğü Depo Şefliği, Merkez Depo Dahili Yol Kod Numaralı Orman Yolunda Üst Yapısı Yapım İşi kapsamında temin edilen ocak yerinin bu iş için uygun olmadığına dair dilekçeyi Kuruma verdiğini, idarenin de bu durumu onayladığını, İdarenin yeni ocak yeri olarak merkez depoya 19 km uzaklıktaki ocak sahasını uygun gördüğünü, Bu ocak sahasından merkez depoya 2375 m3 malzeme temin edildiğini, akabinde bu iş kapsamında idare tarafından gösterilen merkez depoya 8 km uzaklıktaki farklı bir ocak yerinden de 460 m3 malzeme temin edildiğini, hakediş raporunda ise ocak sahasının 4 km uzaklıkta olduğu ve toplamda 2220 m3 malzeme temin edildiğinin gösterildiğini iddia ederek müvekkilinin 16/12/2020 tarihinde yapılan hakedişinin toplam yapılan iş ve depoya olan gerçek uzaklık baz alınmak suretiyle yeniden hesaplanarak aradaki fark ile ilave masrafların ödenmesini” talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca, başvuru konusunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere 20/10/2021 tarihinde Orman Genel Müdürlüğü’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Orman Genel Müdürlüğü tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan 15/11/2020 tarihli ve …-…. -…. sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1. Kastamonu Orman Bölge Müdürlüğü Azdavay Orman İşletme Müdürlüğüne ait merkez depo dahili yolunda yapılan üst yapı çalışmasına ilişkin yüklenici …. Tarafından Kurumunuza yapılan başvuru neticesinde Kurumunuzca talep edilen bilgi ve belgelerin ek olarak sunulduğu Kastamonu Orman Bölge Müdürlüğünce düzenlenen inceleme raporunun yazı ekiyle birlikte sunulduğu,
2.2. Şikayetçinin talebiyle ilgili olarak Kastamonu Orman Bölge Müdürlüğünce düzenlenen 12.07.2021 tarihli inceleme raporu doğrultusundaki cevabi yazının Başvuran … ve … Başvuran Vekili ….'a kararınızda belirtilen adreslere gönderildiği ancak şahısların adreslerinde bulunamamaları nedeniyle tebliğ edilemediği,
2.3. Şikâyetçinin müvekkili …. tarafından kurumumuza şikâyet talepleriyle ilgili yaptığı herhangi bir yazılı başvuru, yazışma ve dilekçe örneklerinin bulunmadığı ancak yüklenicinin üstlenmiş olduğu ihale konusu iş kapsamında verdiği ocak yeri değişikliği talebine ilişkin 28/11/2020 tarihli dilekçesinin bulunduğu, söz konusu dilekçenin 30/11/2020 tarihinde işleme alınarak ocak yeri değişikliğine ilişkin Üst Yapı Revize Fiyat Tespit ve Anlaşma Tutanağının düzenlendiği ve yükleniciye EKAP üzerinden 01/12/2020 tarihinde gerekli tebligatının yapıldığı, yüklenicinin, ihale kapsamında 4 km olarak revize edilen yeni ocak yerini kabul ettiği ve ölçü tespit tutanaklarına imza atarak kendisine yapılan hakediş ödemesini kabul ettiği, düzenlenen hakediş evraklarında % 20 iş artışıyla birlikte ödemesi yapılırken itiraz etmeyen yüklenicinin işiyle ilgili geçici kabul tutanağını da imzaladığı ve burada da herhangi bir itirazda bulunmadığı, kaldı ki ihale konusu işin bitimi sonrası doğrudan temin usulüyle yapılacak olan …. nolu Depo Şefliği ilave Depo Alanında Üst Yapı Yapım işi için başvurandan da teklif alındığı, kendisinin verdiği 04/12/2020 tarihli teklifi ekonomik açıdan yüksek olduğu için ilave depo alanı üst yapı işinin …. Sanayi İnşaat Ltd.Şti.’ne verildiği,
2.4. Şikâyetçinin dilekçesinde belirtmiş olduğu işle ilgili kurumumuzca 02/11/2020 tarihinde …./…. ihale kayıt numarasıyla ihale edilen "Azdavay Orman İşletme Müdürlüğü Depo Şefliği Merkez Depo Dahili Yol Kod Nolu Orman Yolunda Üst Yapı Yapım İşinin ” ekonomik açıdan avantajlı en uygun teklifi veren ….a verildiği, ihale sürecini müteakip 26/11/2020 tarihinde sözleşmeye davet edilen yüklenicinin evraklarını teslim edip 27/11/2020 tarihinde bu işe ait sözleşmeyi ve teknik şartnameyi imzaladığı, 27/11/2020 tarihinde iş yeri teslimi ve işe başlama tutanağı tanzim edilerek ihale konusu işin yükleniciye tevdi edildiği,
2.5. Şikâyetçinin müvekkili yüklenici …. ile kurum arasında 27/11/2020 tarihinde depo dahili yol üst yapı işine ait sözleşme tasarısının imzalandığı ve aynı tarihte EKAP' a yüklenen ihale dökümanları arasındaki üst yapı işine ait teknik şartnamenin de yüklenici tarafından imza altına alındığı,
2.6. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 19 ncu maddesi kapsamında Açık İhale Usulü ile “Azdavay Orman İşletme Müdürlüğü Depo Şefliği Merkez Depo Dahili Yol Kod Nolu Orman Yolunda Üst Yapı Yapım İşinin ” …./…. ihale kayıt numarasıyla 02/11/2020 tarihinde saat 11:00’de ihale edildiği, İhaleye konu iş miktarı 1,850 Km Depo Dahili Yolun 4 metre genişliğinde 30 cm. kalınlığında depo krokisinde belirtilen yerlere yapılmasıdır. İhaleye konu depo dahili yolun yapımı kapsamında 2.220 m3 malzeme temini, 2.220 m3 malzeme nakli, 2.220 m3 makine ile serme ve 11,1 saat titreşimli silindirle sıkıştırma iş kalemleri için 27/11/2020 tarihinde yüklenici ile kurum arasında sözleşme imzalandığı, İmzalanan Sözleşme kapsamında yükleniciye 4 km mesafedeki malzeme ocak yerinden kamyonlarla getirdiği malzeme 1.850 metre depo dahili yola 4 metre genişliğinde ve 30 cm. kalınlığında serdirildiği, malzeme sevkiyat fişleri doğrultusunda gelen malzemenin ihale kontrol komisyonunca (yapı denetim) kabul edilip yola serilen miktarı 2.220 m3 tür. Ölçü tespit tutanağına ve iş artışı tutanağına da yansıyan bu miktarın yüklenici tarafından kabul edilip imzalandığı, ocak yeri değişikliği nedeniyle artan yeni revize fiyattan da malzeme naklinin ödemesi yapıldığı, Şikâyetçinin müvekkili yükleniciye …. /…. İKN’lu ihale konusu işten dolayı ödenmemiş herhangi bir hakediş tutarının bulunmadığı,. Yüklenici şikâyetine konu ettiği ve getirdiğini iddia ettiği 19 km’lik malzeme ocağı ile 8 km’lik malzeme ocağı sahalarını belirtmesinin iyi niyetli olmadığını gösterdiği, Ayrıca yüklenicinin malzemeyi bu mesafelerden getirdiğini iddia etmesiyle ihale kontrol komisyonuyla birlikte imza attığı hakediş evraklarında 4 km’yi kabul etmesi 4734 Kamu İhale Kanunu ’na, 4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ’na ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun hareket etmediğini gösterdiği, şikâyete konu edilen malzeme miktarının, ihale kapsamında 1,850 km depo dahili yola serilen malzeme miktarından fazla gösterildiği, ancak malzeme sevkiyat fişlerinde yazılı olup depo dahili yola üst yapı malzemesi olarak kabul edilmeyen ve teknik açıdan uygun olmayan malzemenin yapı denetim görevlilerince ölçü tespit tutanaklarına ve ödemelere konu edilmeyişi; sözleşmenin 21 inci maddesi ve teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde belirtildiği, yüklenicinin söz konusu ödeme evraklarında imzası olduğu gibi işin bitiminden sonra doğrudan temin usulüyle yaptırılan üst yapı işi teklifinde de imzasının bulunduğu, Bu işlemlerin olduğu süreçte hiçbir itiraz kaydı olmayan yüklenicinin hak arayışına girmesine kurumca bir anlam verilemediği,
2.7. Şikâyet konusu hakkında yüklenici …. tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu
Denetçiliği Kurumuna 2021/6120 nolu başvurusu bulunduğu, Kamu Denetçiliği Kurumunun 21.06.2021 tarihli 2021/90934.21.14733 sayılı kararı ve eklerini incelenmek üzere Kastamonu Orman Bölge Müdürlüğünün 05/07/2021 tarih ve …. yazısı ile Orman Mühendisi ….’IN görevlendirildiği, Görevlendirilen personel tarafından 12/07/2021 tarih ve ... nolu inceleme raporu düzenlendiği, düzenlenen raporda yüklenicinin, ihale konusu malzemeyi 19 km ve 8 km mesafelerden çektiğine dair herhangi bir evrağa rastlanmadığı, yapılan ölçümlere ve çekilen malzeme miktarlarına yüklenici tarafından itiraz edilmediği, hem ocak mesafesi hem de ödenen istihkakın yüklenici tarafından itiraza konu olmadan kabul edildiğinin belirtildiği,
2.8. Şikâyete konu talebin çözümüne yönelik yapılan bir çalışma olmadığı gibi yapılması gereken bir çalışmaya da gerek bulunmadığı, şöyle ki; yüklenicinin, imzalamış olduğu ihale sözleşmesi gereği hareket etmek zorunda olduğu, ocak yeri değişikliğine ilişkin talebinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesi doğrultusunda yeniden tespit edildiği ve 4 km mesafedeki yeni ocak yeri için revize birim fiyat tutanağı düzenlenerek idare tarafından kendisine tebliğ edildiği, İnşaat Mühendisi olan yüklenicinin EKAP üzerinden yapılan bu tebligata karşı itirazı olmadığı ve ihale konusu işini yaparak ölçü tespit tutanaklarını imzaladığı ve hakediş tutarının kendisine ödendiği, ilgilinin revize fiyattan kaynaklı iş artış tutanağında da imzası bulunduğu, Ayrıca yüklenici ve kurum arasında imzalanan 27/11/2020 tarihli sözleşmenin 11. ve 28. maddelerinde idarenin talebi olmaksızın iş artışı yapılamayacağı, yapılan iş artışının sözleşmenin % 20 si üzerinde olamayacağı hüküm altına alınmışken, yüklenicinin fazla iş yaptığını iddia ederek hak talebinde bulunmasının hukuka uygun olmadığı, Şikâyete konu olan yüklenici ile ilgili yapılan iş ve işlemlere yönelik kronolojik sıralama yapılarak ilişikte Ek numaralarıyla sunulduğu, Yüklenici ile kurum arasında 27/11/2020 tarihinde akdedilen sözleşmenin 27 nci maddesi doğrultusunda iş artışı yapılabilmesinin öngörülmekte olduğu, bu işlerin Yapım işleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanarak yapılabileceğinin belirtildiği, Yüklenici tarafından üstlenilen …./…. İKN’lu ihale konusu işin yapımı sürecinde; ihaleye çıkılan malzeme ocağında malzeme agregat yapısının özellikleri bakımından amaca uygun çıkmaması nedeniyle ocak yeri değişikliğinin yapıldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 31 nci maddesine dayanılarak yeni tespit edilen malzeme ocağı yerine göre düzenlenen "Revize Birim Fiyat Tespit ve Anlaşma Tutanağı" doğrultusunda yeni revize fiyattan işin yaptırılmasının uygun olacağı tespit edildiği, Bunun üzerine ihale sözleşmenin 27 nci maddesi, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24 üncü Maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 ve 31 nci maddeleri doğrultusunda sözleşme bedeline göre % 19.71 iş artışı yapılması için 30/11/2020 tarihli "İş artışı ve İş Eksilişi Oluru” düzenlendiği, yüklenici ile kontrol komisyonunun bu iş artış olurunu müştereken imzaladığı ve bu iş artış olurunun idarenin onayına sunulduğu,
2.9. Şikayetçinin dilekçesinde belirttiği ve malzeme temin ettiğini öne sürdüğü ocak sahalarıyla ilgili olarak bilimsel ve teknik açıdan şu hususları belirtmek gerekiği; Şikayetçinin ocak yeri değişikliği ile ilgili talebi sonrasında idare tarafından teknik şartnamenin 2-10. maddesi doğrultusunda malzeme kalitesi, malzeme kapasitesi ve depoya olan uzaklığı yönlerinden uygun görülen malzeme ocak sahası koordinatlarıyla birlikte ölçü tespit tutanağında belirtildiği ve bu tutanağın yüklenici tarafından imzalandığı, yeni ocak yerinin depoya 4 km. mesafede bir yer olduğu yüklenicinin kendisi tarafından da kabul edildiği, şikâyete konu edilen merkez depoya 19 km. uzaklıktaki ocak sahası; malzeme kalitesi ve kapasite yönünden olumlu değerlendirilse bile merkez depoya uzaklığı dikkate alındığında idare tarafından uygun görülmediği, Yine şikâyete konu olan ve idare tarafından gösterildiği iddia edilen 8 km. uzaklıktaki ocak sahası; malzeme kalitesi yönünden zayıf (içinde dere kumu ve milli toprak bulunan) ama kumlu kısımları değerlendirilebilir nitelikte olan, malzeme kapasitesi olarak yetersiz ve merkez depoya uzaklığı bakımından olumsuz olan ve idare tarafından uygun görülmeyen bir ocak sahası olduğu, İdare tarafından uygun görülen ve yüklenici tarafından kabul edilen ocak sahasının başında yeterli personel bulunamadığından kurum personeli tarafından malzeme sevkiyat fişi düzenlenemediği, depoya nakledilen malzemenin depoya girişinde kamyon kasasındaki ölçülerine göre malzeme sevkiyat fişi düzenlense bile getirilen malzemenin kontrolü yapıldıktan sonra uygun olan kısımlarının depo dahili yola serdirildiği, ihaleye konu depo dahili yolda 1,850 km. uzunlukta 4 metre genişlikte 30 cm. yükseklikte toplamda 2.220 m3 üst yapı malzemesinin kabulü yapılarak ölçü tespit tutanağına işlendiği ve yüklenicinin de hiçbir itirazda bulunmadan bu ödeme evraklarını imzaladığı, Şikâyet konusu ile ilgili olarak yüklenici vekili Av. …. tarafından Azdavay Arabuluculuk Bürosuna 01/10/2021 tarihinde …./…. Nolu başvuru yapıldığı, …./ …. Nolu Ticari Dava Şartı Arabuluculuk Dosyası oluşturulduğu, şikâyet konusu ile ilgili yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlığın bulunmadığı” ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasamızın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun; “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,
5. 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Amaç" başlıklı 1’ inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”,
5.1. “Tanımlar" başlıklı 4’üncü maddesinde; “Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ”; “Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,”, Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi, “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,”,
6. 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun,
6.1. "Kapsam" başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
6.2. "Sözleşme Türleri" başlıklı 6’ncı maddesinde; “ Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda; Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme... Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, ”,
6.3. "Fiyat Farkı Verilebilmesi " başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.”; ikinci fıkrasında, “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz...”,
6.4. “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir... ”,
7. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin,
7.1.“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Genel Şartname, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır. ”
7.2. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsar.”,
7.3. “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde; “(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.
7.4. “Malzeme ocaklarının kullanma şartları ve ocak değişiklikleri” başlıklı 30 uncu maddesinde;
“(1) İdarenin sözleşme veya eklerinde, taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb. yapı malzemelerinin kamuya ait ocaklardan teminini öngördüğü hallerde, yüklenici bu malzemeleri gösterilen ocaklardan sağlamak zorundadır. (2) Sözleşme veya eklerinde, malzeme temin edilecek ocaklarla ilgili her hangi bir belirleme yapılmadığı durumlarda, sözleşme ve eklerinde istenen özelliklere uygun olması kaydıyla, yüklenici gerekli malzemeyi uygun gördüğü yerlerden temin edebilir. (3) İşin devamı sırasında sözleşme ve eklerinde öngörülen ocakların değiştirilmesi zorunluluğunun doğması halinde, yüklenici idarece gösterilen yeni ocaklardan malzeme temin eder. Bu durumda, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farklar her iki taraf için de dikkate alınır. Bu durumda, fark bedel ödenmesi veya kesilmesi, ocak değişikliğine ilişkin onaylanmış tutanakta belirtilen tarihten başlamak üzere uygulanır. (4) İşe uygunluğu daha önce tespit edilmiş ocaklardan alınan örnekler, yükleniciyle yapı denetim görevlisi tarafından mühürlenerek saklanır. Yüklenici ocaklardan getireceği malzemeyi elde bulunan bu örneklere uygun olmak şartı ile işyerine taşıyabilir. Kabul edilmiş örneğe uygun olmayan ihzarat, işlerde kullanılamaz. (5) Ocaklardan çıkarılacak malzemenin en iyi damarlardan alınması ve işe en elverişli cinsten olması gereklidir. (6) Sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm yoksa sözleşmesinde belirlenen ocaklar için ocak açma giderleri yükleniciye aittir. (7) Ocakların işletilmesi ocağı körletecek ve işletmeyi güçleştirecek şekilde yapılmayacaktır. Ocakların kullanılması sonucunda yüklenici, buralarını ocağın tekrar işletilmesi için uygun bir şekle getirmek ve temizlemek zorundadır. Bu işler için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmez. Yüklenici bu işleri yapmadığı takdirde 10 uncu madde hükümleri uygulanır. (8) Yüklenici, işin yapılması için idare tarafından kendisine gösterilen ocaklardan elde ettiği malzemeyi, sözleşme konusu işten başka hiçbir yerde kullanamayacağı gibi hiçbir şekilde de satamaz.
7.5. “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesi üçüncü fıkrası e bendinde, “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakkediş raporunun “idareye verilen …. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.”,
7.6. “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa altmış günlük inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz.” hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ….’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi Arif DÜLGER tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Orman Genel Müdürlüğü’nün başvurana yönelik gerçekleştirdiği idari iş ve eylemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran, 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere; müvekkilinin, …. /… ihale kayıt numaralı Azdavay Orman İşletme Müdürlüğü Depo Şefliği, Merkez Depo Dahili Yol Kod Numaralı Orman Yolunda Üst Yapısı Yapım İşini üstlendiğini, yüklenici olarak idare tarafından gösterilen işi tamamladığını ancak hakediş ödemeleri yapılırken yeni gösterilen ocak sahasının uzaklığı ile ihalede öngörülen miktardan fazla malzeme temin etmesinin dikkate alınmadığını ve kendisine eksik ödeme yapıldığını ifade ederek 16/12/2020 tarihinde yapılan hakedişinin toplam yapılan iş ve depoya olan gerçek uzaklık baz alınmak suretiyle yeniden hesaplanarak eksik ödenen tutarın ödenmesini talep etmektedir.
10. Konuyla ilgili olarak Orman Genel Müdürlüğü tarafından yapılan açıklamada; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 19. Maddesi kapsamında Açık İhale Usulü ile "Azdavay Orman İşletme Müdürlüğü Depo Şefliği Merkez Depo Dahili Yol Kod Nolu Orman Yolunda Üst Yapı Yapım İşi” …./…. İhale kayıt numarasıyla 02.11.2020 tarihinde ihale edildiği, İhaleye konu iş miktarının 1,850 km Depo Dahili Yolun 4 metre genişliğinde 30 cm. kalınlığında depo krokisinde belirtilen yerlere yapılması olduğu, İhaleye konu depo dahili yolun yapımı kapsamında 2.220 m3 malzeme temini, 2.220 m3 malzeme nakli, 2.220 m3 makine ile serme ve 11,1 saat titreşimli silindirle sıkıştırma iş kalemleri için 27/11/2020 tarihinde yüklenici ile kurum arasında sözleşme imzalandığı, ihale konusu işin yapımı sürecinde; ihaleye çıkılan malzeme ocağında malzeme agregat yapısının özellikleri bakımından amaca uygun çıkmaması nedeniyle ocak yeri değişikliğinin yapıldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 31. maddesine dayanılarak yeni tespit edilen malzeme ocağı yerine göre düzenlenen "Revize Birim Fiyat Tespit ve Anlaşma Tutanağı" doğrultusunda yeni revize fiyattan işin yaptırılmasının uygun olacağının tespit edildiği, bunun üzerine ihale sözleşmenin 27. maddesi, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24. Maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 ve 31 inci maddeleri doğrultusunda sözleşme bedeline göre % 19.71 iş artışı yapılması için 30/11/2020 tarihli "İş artışı ve İş Eksilişi Oluru” düzenlendiği, yüklenici ile kontrol komisyonunun bu iş artış olurunu müştereken imzaladığı ve bu iş artış olurunun idarenin onayına sunulduğu, akabinde 04/12/2020 tarihinde geçici kabul tutanağı tutulduğu, yükleniciye ihale edilen bedel üzerine %20’lik iş artırımı da yapılarak 45.710,91 TL kesintiler (damga v. KDV.) hariç ödeme gerçekleştirildiği, dolayısıyla Kurumlarınca başvurana yönelik yapılan iş ve eylemlerin hukuka uygun olduğu hususları bildirilmiştir.
11. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması, İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Yine; 4735 sayılı Kanuna istinaden oluşturulan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Sözleşme ve eklerine uymayan işler başlıklı 23 üncü maddesinde; Yüklenici tarafından projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapılamayacağı, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işlerin yeni durumları ile de kabul edilebileceği, Ancak bu takdirde yüklenicinin, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazladan bedel isteyemeyeceği, Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarların yazılacağı, Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedelinin de ona göre ödeneceği, ve yine anılan şartnamenin Geçici Hakediş Raporları başlıklı 39 uncu maddesi üçüncü fıkrası e bendinde, Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen …. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalamasının gerekli olduğu, eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, Yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
12. Somut olayda; Kastamonu Orman Bölge Müdürlüğü bünyesinde, Azdavay Orman İşletme Müdürlüğü Depo Şefliği Merkez Depo Dahili Yol Kod Nolu Orman Yolunda Üst Yapı Yapım İşi” …./…. ihale kayıt numarasıyla 02/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile ihale edildiği, ihaleyi başvuranın kazandığı, 27/11/2020 tarihinde yüklenici ile kurum arasında sözleşme imzalandığı söz konusu sözleşmenin 27 nci maddesi doğrultusunda iş artışı yapılabilmesinin öngörülmekte olduğu bu oranın % 20 olduğu, ihale bedelinin 38.185,11 TL olduğu, işin yapım süreci içinde, ihaleye çıkılan malzeme ocağında malzeme agregat yapısının özellikleri bakımından amaca uygun çıkmaması nedeniyle yüklenicinin de 28/11/2020 tarihli dilekçeli talebiyle ve karşılıklı mutabakata varıldıktan sonra ocak yeri değişikliğinin ivedilikle yapıldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 31 nci maddesine dayanılarak yeni tespit edilen malzeme ocağı yerine göre düzenlenen "Revize Birim Fiyat Tespit ve Anlaşma Tutanağı" doğrultusunda yeni revize fiyattan işin yaptırılmasının idare tarafından kabul edildiği ve buna göre idare tarafından 30/11/2020 tarihinde 7525,80 TL İş Artş Oluru alındığı buna göre ilk ihale sözleşme bedelinin üzerine % 19.71 oranlık bir artış konduğu, söz konusu olurun İhale Komisyonunca ve yüklenici tarafından imza altına alındığı, yüklenicinin bu olura herhangi bir itirazının bulunmadığı, yine İdare tarafından oluşturulan mukayeseli keşif tutanağıyla anılan işe ait ölçüm cetveline de ihale kontrol komisyonu ile birlikte yüklenici tarafından itirazsız şekilde imza altına alındığı, yine idare tarafından oluşturulan ve geçici kabul belgeleriyle adına oluşturulan tahakkuk işlemlerini sözleşme ekinde zikredilen yapım işleri genel şartnamesinin 39 uncu maddesinde bahsedilen şekliyle itirazda bulunmadığı, idare tarafından 10/12/2020 tarihli ödeme emri belgesiyle başvurana ihale bedeli üzerinden % 19.71 artırımlı olarak ödeme gerçekleştirildiği, tespit edilmiştir.
13. Diğer taraftan başvuranın, idarenin açıklamalarından farklı olarak gerek ocak merkezinin iş sahasına olan uzaklığı gerekse ihale de öngörülen malzeme tutarından fazla malzeme temin ettiğine dair somut bilgi ve belgeleri kurumumuza sunmadığı ve ihaleye konu işin üzerinden epeyce bir süre geçtikten sonra Kurumumuza başvurması da dikkate alındığında başvuranın iddialarının sübuta ermediği ayrıca idareyle müştereken imza altına alınan evraklarda en ufak bir itiraz kaydına da rastlanmadığı hususları tespit edilmiştir. Dolayısıyla idare tarafından ihale süreci esnasında başvurana yönelik tesis edilen iş ve işlemlerin mevcut mevzuat hükümlerine uygun olduğu değerlendirilmektedir.
14. Başvuru konusuna benzer şekilde olan bir uyuşmazlıkta, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2019/1596 Esas Numaralı, 30/10/2019 tarihli ve 2019/4203 sayılı Kararında özetle; “Davacı dava dilekçesinin 2. maddesinde sözleşme ile üstlendiği yükümlülükleri eksiksiz olarak yerine getirdiği ancak davalının yapması gereken ödemelerin bir kısmını yapmadığını belirttikten sonra dilekçesinin 4. maddesinde kafeterya-havuz alanında ve çocuk oyun alanında yapılan toplam kazı miktarı 2043 m3 olduğu halde ödemeye esas metraj cetvelinde bu çalışmanın 0 m3 olarak gösterildiği, 5. maddesinde 15140/2 poz nolu tuvenan kum, çakıl temin edilip makine ile serme sulama ve sıkıştırma yapılması imalâtında idare topograflarınca kafeterya- havuz alanı bölümünde yapılan ölçümlerde 1518 m2 ’lik alanda 0,25 yüksekliğinde dolgu yapıldığı tutanağa geçirilmiş olmasına rağmen ödemeye esas metraj cetvelinde 0 m3 olarak gösterdiği ve 6. maddesinde 16004 poz nolu 300 dozlu demirsiz beton imalâtında basketbol sahası ve satranç oyun alanındaki betonların miktarı metraj cetvelinde yer almasına rağmen halı sahaya dökülen 0,25 m kalınlığındaki beton miktarının metraj cetvelinde yer almadığını ileri sürerek hesapladığı toplam 35.162,88 TL ’nin tahsili talep edilmiştir. Davacı ile davalı iş sahibi idare arasında 20.04.2007 tarihinde imzalanan ... Evleri Çevre Tanzim Sözleşmesi’nin 9.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Anılan şartnamenin 39/4-e maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu taktirde karşı görüşlerin neler olduğu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Hakedişi imzalayıp tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakedişlerde yapılacak düzeltmelere karşı itirazı olursa hakedişin ödeme tarihinden itibaren 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu belirtilmiş ve son cümlede yüklenici itirazını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir....Bu durumda mahkemece davacı tarafça sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği halde ödenmeyen iş ve imalât bedelleri talep edildiği, söz konusu imalât bedellerinin hakedişte yer almaması ve ödenmemesine rağmen ara hakedişler yüklenici tarafından ihtirazî kayıtsız imzalanıp aleyhine kesinleştiğinden yüklenicinin metraj cetvelinde yapılmamış gösterilip hakedişlere girmeyen ve ödenmeyen dava dilekçesinde ileri sürdüğü alacak talepleri ile ilgili davasının tümden reddine karar verilmesi gerekirken kesin hakediş yapılmadığından bahisle yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabulü doğru olmamış …. kararın davalı idare lehine bozulması” denilerek davacı aleyhine hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
15. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, idarenin cevabi yazıları, yargı kararları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; Başvuranın açık ihale sonucu üzerinde bırakılan yapım işini usulüne göre yerine getirdiği, idare tarafından ihale süreci ve sonrasında başvuranın gerek ocak yer değişikliği talebi gerekse yapmış olduğu işin geçici ve kesin kabulünün yapılması ve nihayetinde yapım işine ait ödeme işlemlerinin usulüne uygun yapıldığı anlaşıldığından, idare tarafından tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin “başvuran ile ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı ancak başvurana verilen cevabi yazıda; “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı, bundan böyle idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kastamonu Asliye Hukuk Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın, BAŞVURANA ve ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy