(Türkiye Cumhuriyeti İle Avusturya Cumhuriyeti Arasında Sosyal Güvenlik Hakkında Anlaşma m. 17, 18, 21) (2709 S. K. m. 74) (6328 S. K. m. 5, 21) (5510 S. K. m. 4, 41, 92, Geç. m. 81) (3201 S. K. m. 1, 4) (Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik m. 11, 12) (Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 6) (Yurtdışı Borçlanma Ve Tahsis İşlemlerim Hakkında Genelge 2. Kavramlar)
SAYI: 2022/30-S.22.41
BAŞVURU NO: 2021/12455
KARAR TARİHİ: 03/01/2022
RET KARARI
BAŞVURAN: ….
BAŞVURUYA KONU İDARE: Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU: 3201 sayılı Yasaya göre aylık bağlanması işlemleri hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ: 14/07/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza 14/07/2021 tarihinde yapılan başvuruda başvuran özetle, Avusturya ile yapılan sözleşme kapsamında SGK tarafından kendisine kısmi yaşlılık aylığı bağlandığını, Türkiye Cumhuriyeti ile Avusturya Cumhuriyeti Arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Anlaşması 21. 2. maddesinde ‘Bir kimsenin Türkiye'deki sigortalılığından önce Avusturya emekli sigortası mevzuatına tabi bulunmuş olması halinde, Türk mevzuatının uygulanmasında, Avusturya'daki sigortalılığın başlangıcı, sigortaya ilk giriş olarak kabul edilir.’ hükmünün bulunduğunu, Uluslararası sözleşmede Avusturya çalışmasının ilk işe giriş tarihi kabul edilmekte olduğunu, işe giriş tarihi olarak kabul edilmesi için en az bir günlük çalışmayı borçlanma şartı bulunmadığını, doğumu borçlanabilmek ve tam aylık bağlatabilmek için yurt dışını borçlanma yaptığını, ancak SGK’nın 18 yaş öncesini borçlandırmadığını, hâlbuki 506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri geçici altıncı maddesinde ‘17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanuna göre 1/4/1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar hakkında, bu Kanunun 38 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki sigortalılık süresinin 18 yaşın doldurulduğu tarihten başlayacağına ilişkin hükmü uygulanmaz.’ denildiğini, 1/4/1981 den önce olmasına rağmen borçlanma işleminin yapılmadığını, tam aylık bağlansa idi yurtdışını borçlanmada hukuki yarar olacağını, tüm bunlara rağmen 18 yaş öncesi borçlandırılmadı ve tam aylık bağlanmadı ise 18 yaş sonrasına tekabül eden yurtdışı borçlanma ödemelerinin bir anlamı kalmadığını, aylık bağlandıktan sonra yurtdışı borçlanmasından vazgeçilemeyeceğine dair SGK’nın kanaati bulunsa bile bu sürelere istinaden aylık bağlanmadığını ve o süreleri Avusturya mercilerinin değerlendirebileceğini, zaten borçlandığı yurtdışı süreleri kısmına Türkiye’den aylık bağlanmadığını, primlerinden yararlanmadığı borçlanmadan vazgeçme hakkının da bulunduğunu düşündüğünü, sigortalı lehine yorum ilkesi esas alınması gerektiğini, bu sebeple sosyal güvenlik sözleşmesine göre yurtdışı çalışma Türkiye’de başlangıç kabul edildiğine ve borçlanma yapmaksızın birleştirildiğine göre doğum sürelerini borçlanabilmek için Avusturya çalışmalarını borçlanmasında hukuki yarar olmadığını, yurtdışı sürelerini birleştirmenin dayanağının yurtdışı borçlanma olmadığını direkt yurtdışı çalışması sayılmasında, nimet külfet dengesi gözetilmeyen yurtdışı borçlanma tutarının maaş kesintisi, durdurması vb. yapılmaksızın iadesinde SGK’ya tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuzun 20/08/2021 tarihli ve …. sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle;
2.1. Başvuranın dosyasının tetkik edilmesi sonucu, sigortalının tahsis talep tarihinin 10/02/2020 kabul edilerek kendisine 01/03/2020 tarihi itibariyle Türkiye-Avusturya Sosyal Güvenlik Sözleşmesi kapsamında (Türkiye'de geçen hizmet /Türkiye+Avusturya hizmeti oranında) 0,6086 sabit sayısı ile kısmi sözleşme aylığı bağlandığı, 27.433,22 TL birikmiş aylık ödemesinin sigortalının hesabına gönderildiği, 24/06/2021 tarihli ve 0920403 sayılı yazı ile sigortalıya 20/07/2021 tarihinden itibaren Ziraat Bankası Sancaktepe Şubesine müracaatı halinde aylık ve ek ödeme toplam tutarı olan 1.760,83 TL ve birikmiş aylık ve ek ödeme toplam tutarı olan 27.433,22 TL'nin tarafına ödeneceği bilgisinin verildiği,
2.2.Başvurucunun 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında toplam 2593 gün hizmetinin bulunduğu, bağlanmış olan aylığın niteliğinin sözleşme aylığı olduğu, bahse konu sözleşme aylığının 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun geçici 81 inci maddesinin A bendi kapsamında bağlandığı, anılan madde kapsamında sigortalıya aylık bağlanmasının sebebinin sigortalının ilk işe giriş tarihinin 01/02/1972 tarihi olması ve 08/09/1999 tarihi itibariyle 18 yıllık sigortalılık süresini doldurarak 50 yaş, 15 yıl ve 3600 gün sigortalılık süresi şartını yerine getirdiği,
2.3. 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenleme uyarınca kadın sigortalıların borçlanma hakları bulunduğu, üzerinde durulması gereken konunun doğum tarihinin, ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlanılan tarihten sonra olması gerektiği, başvuranın Türkiye-Avusturya Sosyal Güvenlik Anlaşmasında yer alan hüküm uyarınca Avusturya sigortasına tabi olduğu tarihin borçlanma yapılmaksızın Türkiye'de "ilk defa sigortalı olarak çalışılan tarih" olarak kabul edilmesini talep ettiği,
2.4. Ancak Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan; sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce akit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların akit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir hükmü uyarınca ilgilinin borçlanma yapmaksızın Avusturya'da ilk defa çalışmaya başladığı tarihin doğum borçlanmasına temel teşkil etmesine imkân bulunmadığı,
2.6. 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Hakkındaki Genelge'nin ikinci bölümünde "Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmış ve akit ülkede sigortalılık başlangıç tarihi kabul edilenlerin borçlanma talepleri" başlığı altında; sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmış ülkelerdeki sürelerini 3201 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında borçlananlar için, bu ülkelerde ilk defa çalışmaya başladıkları tarihin Kanunun 41 inci maddesi kapsamında yapılacak borçlanmalar açısından Ülkemizde ilk işe giriş tarihi olarak kabul edildiğinden 3201 sayılı Kanuna göre borçlanma yapanların akit ülkedeki başlangıç tarihinden sonraki sürelerde yaptıkları doğumlar, borçlanılan yurtdışı sigortalılık süreleri ile çakışmamak şartıyla 41 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre borçlandırılabileceği ve akit ülkedeki işe başlama tarihinin ülkemizde de ilk işe giriş olarak kabul edilmesinde 3201 sayılı Kanuna göre yapılan borçlanmanın herhangi bir kısmının ödenmesinin yeterli olacağı yönünde hüküm bulunduğu,
2.7. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun birinci maddesi; "Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri hâlinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir" şeklinde olup Kanunun emredici hükmü uyarınca on sekiz yaşından önce yurt dışında geçen sürelerin borçlandırılmasına imkan bulunmadığı,
2.8. Avusturya sigortasına giriş tarihinin 3201 sayılı Kanuna göre borçlanma yapılmadan doğum borçlanması için Türk sigorta başlangıcı olarak kabulü, esasen söz konusu tarihte ilgilinin Türkiye'de bir gün çalışıldığının kabulü anlamına geleceğinden 3201 sayılı Kanuna göre borçlanma yapılmadan Avusturya'daki ilk işe giriş tarihinin Ülkemizde başlangıç sayılarak doğum borçlanması yapılmasına imkan bulunmadığı,
2.9. 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılmamış olsa bile, sözleşmede bahsedilen sigorta başlangıcı hükmü kısmi sözleşme aylığında nazara alınabileceği, ancak başvuranın kısmi aylığa hak kazanabilmesi için doğum borçlanmasına ihtiyacı olması, doğum borçlanması yapabilmesi için de doğumdan önceki bir tarihte sigorta başlangıcının gerekmesi ve bunun da ancak yurt dışı sürelerinin borçlanılması ile mümkün hale geldiği,
2.10. 3201 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ”... Yapılan borçlanma sonrasında aylık bağlanması için gerekli şartları yerine getiremeyenlere ve bunların hak sahiplerine talepleri üzerine yaptıkları ödemeler, faizsiz olarak iade edilir." hükmü ile Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 11 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ”... aylık bağlanmış olanlar, borçlanma başvurusundan vazgeçemezler ve bunların ödedikleri borçlanma tutarı iade edilmez." hükmü doğrultusunda sigortalının doğum borçlanması yapma hakkı, yurt dışında geçen sigortalılık sürelerini borçlanması sonrasında doğmuş olduğundan kendisine aylık bağlandıktan sonra sigortalının yapmış olduğu yurt dışı borçlanmasından vazgeçmesine imkan bulunmadığı, maktadır. Aksi bir durum doğum borçlanmasını geçersiz hale getireceği, dolayısıyla, sözleşme kapsamında aylık bağlandıktan sonra gerek 5510 sayılı Kanunun 92 nci maddesi gerekse 3201 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi hükümleri gereğince adı geçenin yurt dışı borçlanmasından vazgeçme talebinin kabul edilmeyeceği,
Hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “...Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler...” ,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun "Kurumun Görevi" başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un;
5.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde; “Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.”
5.2. 3201 sayılı Kanunun “Borçlanma tutarı ve borçlanma tutarının iadesi” başlıklı 4. maddesinde;
“Borçlanılacak her bir gün için tahakkuk ettirilecek borç tutarı, başvuru tarihindeki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 82 nci maddesinde belirtilen prime esas asgari ve azamî günlük kazanç arasında seçilecek günlük kazancın %45’idir. Ancak, prime esas asgari günlük kazancın altında olmamak üzere borçlanma tutarına esas alt sınırı farklı bir miktarda belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir. (Mülga cümle:17/7/2019-7186/9 md.) (...) Tahakkuk ettirilen borç tutarı, tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenir. Ödeme yapılan gün sayısı prim ödeme gün sayısına ve prime esas kazanca dahil edilir. Tahakkuk ettirilen prim borcunu tebligat tarihinden itibaren üç ay içerisinde ödemeyenler için yeniden başvuru şartı aranır.
Borçlanmadan sonradan vazgeçenler ile yapılan borçlanma sonrasında aylık bağlanması için gerekli şartları yerine getiremeyenlere ve bunların hak sahiplerine talepleri üzerine yaptıkları ödemeler, faizsiz olarak iade edilir... ”
6. 16/06/2006 tarihli ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 81 nci maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte;
A) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanır...”
7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “(Değişik: 17/4/2008-5754/2 md.) Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,...”
7.1. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41 inci maddesinde; “Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
a) (Değişik: 10/9/2014-6552/43 md.) Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, üç defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla borçlanılacak sürelerde uzun vadeli sigorta kolları açısından sigortalı sayılmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarıyla talepte bulunulan süreleri,..”
7.2. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası” başlıklı 92 nci maddesinde; “(Değişik birinci fıkra: 17/4/2008-5754/55 md.) Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir.
Bu Kanuna göre alınacak sigorta primleri ve idarî para cezalarının ödenmesi için, Kurumca işverene yapılacak bildirim üzerine prim borçları ve idarî para cezaları ödenmezse, Kurumca düzenlenen prim borcunu ve idarî para cezasını gösteren belgeler resmî dairelerin usulüne göre düzenledikleri belgeler hükmündedir... ”
8. 6/11/2008 tarihli ve 27046 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliği’nin “Borçlanmadan vazgeçme ve borçlanma miktarının iadesi” başlıklı dördüncü fıkrasında; “(4) Borçlandıkları hizmetler dikkate alınarak aylık bağlanmış olanlar, borçlanma başvurusundan vazgeçemezler ve bunların ödedikleri borçlanma tutarı iade edilmez.”
8.1. Aynı Yönetmeliğin “Borçlandırılan sürelerin değerlendirilmesi ve sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; “(4) Sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmaz. Ancak, sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce akit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların akit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir.”
9.Türkiye Cumhuriyeti ile Avusturya Cumhuriyeti Arasında Sosyal Güvenlik Anlaşmasının “Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi” başlıklı 17 nci maddesinde; “(1) Akit taraflardan birinin mevzuatına göre bir yardım hakkının kazanılması, idamesi veya ihya edilmesi sigortalılık sürelerine bağlı olduğu takdirde, yetkili sosyal sigorta mercii, gereği halinde, diğer akit taraf mevzuatına göre geçen sigortalılık sürelerini, aynı zamana rastlamamak şartıyla, kendi mevzuatına göre geçmiş sigortalılık süreleri gibi nazarı itibare alır.
(2) Akit taraflardan birinin mevzuatına göre, belirli yardımların yapılması, sigortalılık sürelerinin özel bir sisteme tabi olan bir meslekte veya belirli bir meslekte veya belirli bir uğraşta geçmiş olmasına bağlı bulunduğu takdirde, bu yardımların yapılması için, diğer akit taraf mevzuatına göre geçen sigortalılık süreleri sadece, bu sigortalılık sürelerinin benzer bir sistemde böyle bir sistem yok ise, aynı meslekte veya aynı uğraşta geçmiş olması halinde, nazarı itibare alınır.”
9.1. Anlaşmanın “Bir Yıldan Az Olan Sigortalılık Süreleri “başlıklı 18 inci maddesinde; “ (1) Akit taraflardan birinin mevzuatına göre, yardımın yapılması için nazara alınacak olan sigortalılık sürelerinin toplam olarak oniki aya ulaşmaması halinde, bu akit taraf mevzuatına göre hiçbir yardım yapılmaz. Ancak, bu durum, bu akit taraf mevzuatına göre bir yardım hakkının sadece bu sigortalılık sürelerine istinaden kazanılmış olması halinde geçerli değildir... ”,
9.2.Anlaşmanın “Türk mevzuatına göre yapılan yardımlar” başlıklı 21 nci maddesinde; “Yardım Hakkının Tespiti
Her iki akit taraf ülkesinde sigortalı olarak çalışmış olan bir kimse veya geride kalan haksahipleri bir yardım isteminde bulundukları takdirde, yetkili Türk sosyal sigorta mercii, kendisi için geçerli yasal mevzuata göre, ilgili kişinin sigortalılık sürelerini 17 nci maddeye göre birleştirerek ve aşağıdaki hükümleri dikkate alarak yardım hakkına sahip olup olmadığını tespit eder:
a) Yetkili sosyal sigorta mercii, sigortalı kişinin Türkiye'de son defa prim ödediği kurum veya sandıktır.
b) Bir kişi Türkiye'de sigortalı olmadan önce Avusturya mevzuatına göre emeklilik sigortasına tabi olmuş ise, Türk mevzuatının uygulanmasında Avusturya'daki sigortalılığın başlangıcı, sigortaya ilk giriş tarihi olarak kabul edilir.
c) Ay olarak ifade edilen Avusturya sigortalılık süreleri gün'e çevrilir ve 1 ay 30 gün olarak kabul edilir. ” Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ …..’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11. Başvuran özetle, Avusturya ile yapılan sözleşme kapsamında SGK tarafından kendisine kısmi yaşlılık aylığı bağlandığını, Türkiye Cumhuriyeti ile Avusturya Cumhuriyeti Arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Anlaşması gereğince Avusturya çalışmasının ilk işe giriş tarihi kabul edilmekte olduğunu, işe giriş tarihi olarak kabul edilmesi için en az bir günlük çalışmayı borçlanma şartı bulunmadığını, doğumu borçlanabilmek ve tam aylık bağlatabilmek için yurt dışını borçlanma yaptığını, ancak SGK’nın 18 yaş öncesini borçlandırmadığını, hâlbuki 506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri geçici altıncı maddesinde sigortalılık süresinin 18 yaşın doldurulduğu tarihten başlayacağına ilişkin hükmü uygulanmaz denildiğini, 1/4/1981 den önce olmasına rağmen borçlanma işleminin yapılmadığını, tam aylık bağlansa idi yurtdışını borçlanmada hukuki yarar olacağını, tüm bunlara rağmen 18 yaş öncesi borçlandırılmadığı ve tam aylık bağlanmadığı için 18 yaş sonrasına tekabül eden yurtdışı borçlanma ödemelerinin bir anlamı kalmadığını, primlerinden yararlanmadığı borçlanmadan vazgeçme hakkının da bulunduğunu, bu sebeple yurtdışı borçlanma tutarının maaş kesintisi, durdurması vb. yapılmaksızın iadesini talep etmektedir.
12. Bilindiği üzere Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelendirdikleri borçlanma kapsamında yer alan sürelerini, sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesinin yasal dayanağı 3201 sayılı Kanun’dur. Kanun, borçlanma kapsamındaki sürelerin prim ödenmemiş olması ve ilgililerin isteklerinin bulunması halinde borçlanma yoluyla sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesine olanak tanımaktadır.
13. İdareden Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuranın Türkiye- Avusturya Sosyal Güvenlik Anlaşmasında yer alan hüküm uyarınca Avusturya sigortasına tabi olduğu tarihin borçlanma yapılmaksızın Türkiye'de "ilk defa sigortalı olarak çalışılan tarih" olarak kabul edilmesini talep ettiği, ancak Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hükme istinaden ilgilinin borçlanma yapmaksızın Avusturya'da ilk defa çalışmaya başladığı tarihin doğum borçlanmasına temel teşkil etmesine imkân bulunmadığı, 3201 sayılı Kanunun birinci maddesinde yer verilen hüküm uyarınca on sekiz yaşından önce yurt dışında geçen sürelerin borçlandırılmasına imkân bulunmadığı, başvuranın Avusturya sigortasına giriş tarihinin 3201 sayılı Kanuna göre borçlanma yapılmadan doğum borçlanması için Türk sigorta başlangıcı olarak kabulü, esasen söz konusu tarihte ilgilinin Türkiye'de bir gün çalışıldığının kabulü anlamına geleceğinden 3201 sayılı Kanuna göre borçlanma yapılmadan Avusturya'daki ilk işe giriş tarihinin Ülkemizde başlangıç sayılarak doğum borçlanması yapılmasına imkan bulunmadığı, 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılmamış olsa bile, sözleşmede bahsedilen sigorta başlangıcı hükmü kısmi sözleşme aylığında nazara alınabileceği, ancak başvuranın kısmi aylığa hak kazanabilmesi için doğum borçlanmasına ihtiyacı olması, doğum borçlanması yapabilmesi için de doğumdan önceki bir tarihte sigorta başlangıcının gerekmesi ve bunun da ancak yurt dışı sürelerinin borçlanılması ile mümkün hale geldiği ve başvurana sözleşme kapsamında aylık bağlandıktan sonra gerek 5510 sayılı Kanunun 92 nci maddesi gerekse 3201 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi hükümleri gereğince adı geçenin yurt dışı borçlanmasından vazgeçme talebinin kabul edilmeyeceği belirtilmiştir.
13.1. Başvurucunun 20/11/1956 doğumlu olduğu, başvurucunun 16/16/1978, 18/05/1981 ve 19/05/1991 tarihlerinde doğan 3 çocuğunun olduğu, Avusturya'da ilk işe giriş tarihinin 01/02/1972 tarihi olduğu ve Şubat 1972 ile Aralık 1975 arası 47 ay (1410 gün) Avusturya sigortalılığının olduğu, 401 gün karşılığı olarak doğum borçlanması yaptığı, başvurucunun 18 yaşından sonra yurtdışında geçen 2160 gün sigortalılık süresi için yurtdışı borçlanması yaptığı, Türkiye'de geçen (borçlanmalar haricinde) 4/1-a statüsünde (SSK) 32 gün hizmeti ve toplamda 2593 gün sigortalılık süresi olduğu anlaşılmaktadır.
14. 06/11/2018 tarihli ve 2018/38 sayılı "Emeklilik İşlemleri” konulu Genelgenin “Yurtdışı Borçlanmasında Tahsis İşlemleri’ başlıklı Altıncı Bölümünün “Sosyal Güvenlik Sözleşmelerinde Özel Hüküm Bulunan Ülkeler İçin Sigortalılık Başlangıcı” başlıklı inci maddesinin bir ve ikinci fıkrası; “6552 saydı Kanun ile 3201 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yapılan değişikliğe göre uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce akit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların, akit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih Türkiye 'de ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilecektir.
Ülkemizin Almanya, Arnavutluk, Avusturya, ... Tunus ile imzaladığı sosyal güvenlik sözleşmelerinde ”akit taraflardan birinin mevzuatına göre yardım hakkının kazanılması şartlarının tespitinde, diğer taraf ülkedeki ilk işe başlama tarihi de dikkate alınır” hükmü veya bu anlamda benzer hükümler bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda Türkiye ile Avusturya arasında imzalanmış bulunan Sosyal Güvenlik Anlaşması uyarınca Avusturya'daki ilk işe başlama tarihi, Türkiye’de hiç çalışma yoksa ya da Türkiye’deki sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki bir tarih ise bu tarih Türkiye'de ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilmiştir.
14.1 2011/48 sayılı “Yurtdışı borçlanma ve tahsis işlemleri” konulu genelgede yer verilen;
“... 8) Sigortalılık süresi; borçlanma kapsamındaki sürenin bulunduğu ülke mevzuatına göre ikamet süreleri hariç, çalışılmış ya da çalışılmış süre olarak kabul edilen süreleri...” açıklamalarına istinaden 18 yaş öncesi yurtdışı sürelerin borçlandırılmasının mümkün olmadığı, 18 yaşından sonraki sürelerin borçlanılması halinde ise 18 yaşından önceki ilk işe giriş tarihinin Türkiye’de ilk işe giriş olarak değerlendirileceği ve tahsis talebinin bu duruma göre değerlendirileceği, dolayısıyla 01/02/1972¬19/11/1974 tarih aralığındaki yurtdışı sürelerinin borçlandırılmasının mümkün olmadığı, ancak 01 /02/1972 tarihinin ilk işe giriş tarihi olarak değerlendirileceği ve emeklilik yaşının tespitinde (50 yaş, 15 yıl ve 3600 gün sigortalılık süresi şartını yerine getirdiği) ilgili idare tarafından dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
14.2. Başvuranın 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında toplam 2593 gün hizmetinin bulunması sebebiyle bağlanmış olan aylığın niteliğinin sözleşme aylığı olduğu, bahse konu sözleşme aylığının 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun geçici 81 inci maddesinin A bendi kapsamında bağlandığı, anılan madde kapsamında ilgiliye ilk işe giriş tarihinin 01/02/1972 tarihi olması sebebiyle 18 yıllık sigortalılık süresi, 50 yaş, 15 yıl ve 3600 gün sigortalılık süresi şartını yerine getirmesi sebebiyle sözleşme aylığı bağlandığı anlaşılmaktadır.
15. Yargı kararları incelendiğinde; tarafına tam aylık bağlanması talebiyle açılan dava sonucunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29/03/2017 tarihli ve E:2015/3676, K:2017/584 karar sayılı kararında; “... dava, davacının yurt dışında geçen süreyi 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma hakkı bulunduğunun tespiti ile aksi yöndeki Kurum işleminin iptali, 19.11.1973 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak tespiti ile 01.03.2014 tarihinden itibaren kısmi yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ve aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemine ilişkindir... davacının 3201 sayılı Kanun uyarınca yaptığı borçlanmanın geçerliliği ve yurtdışında çalışmaya başladığı tarih ile 18 yaşını ikmal tarihi de dikkate alınarak 19.11.1973 tarihinin Türkiye ’deki sigortalılık yönünden uzun vadeli sigorta kolları kapsamında sigorta başlangıç tarihi olarak esas alınması gerektiğinin tespitine, aylık bağlanmasına yönelik istemin reddine karar verilmiştir... ” şeklinde karar verilerek, davacının tam aylık bağlanması talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.
16. Türkiye Cumhuriyeti ile Avusturya Cumhuriyeti Arasında Sosyal Güvenlik Anlaşmasının 21 nci maddesinde yer verilen “Bir kişi Türkiye'de sigortalı olmadan önce Avusturya mevzuatına göre emeklilik sigortasına tabi olmuş ise, Türk mevzuatının uygulanmasında Avusturya'daki sigortalılığın başlangıcı, sigortaya ilk giriş tarihi olarak kabul edilir.” hükmüne ve anılan Anlaşmanın 18 inci maddesinde “Akit taraflardan birinin mevzuatına göre, yardımın yapılması için nazara alınacak olan sigortalılık sürelerinin toplam olarak oniki aya ulaşmaması halinde, bu akit taraf mevzuatına göre hiçbir yardım yapılmaz. Ancak, bu durum, bu akit taraf mevzuatına göre bir yardım hakkının sadece bu sigortalılık sürelerine istinaden kazanılmış olması halinde geçerli değildir.” hükmüne istinaden ve 3201 sayılı Kanunun birinci maddesinde yer verilen “Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri hâlinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir" hükmüne istinaden sözleşme aylığı bağlandığı anlaşılmaktadır.
16.1. Dolayısıyla, başvurucunun doğum borçlanması sonucu kazanmış olduğu sigortalılık süresi ve Türkiye'de geçen hizmetleri, Avusturya'daki sigortalılık süreleri ile birleştirilerek aylığa hak kazanma durumu değerlendirilmiş aylık bağlama işlemi yapılırken sadece Türkiye'de geçen çalışmalara ait Prime Esas Kazancı (PEK) dikkate alınmıştır. Kısmi aylık bağlanması işleminde toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden hesaplanan teorik aylık miktarı x Türk mevzuatına göre geçen prim ödeme gün sayısı / Toplam prim ödeme gün sayısı dikkate alınarak hesap edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple başvurucu açısından yurtdışı borçlanması yapılarak kazanılan süreler, kısmi aylığın hesabında Türk mevzuatına göre geçen prim ödeme gün sayısına dahil edilmediği anlaşılmaktadır. Aksi bir durumun, Avusturya'da geçen çalışma sürelerinin iki kez aylık hesabında kullanılmış olması sonucu doğuracağı, ortaya çıkacak durumunda sözleşme aylığı bağlanmasının mantığına aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmektedir.
17. Diğer taraftan, 3201 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ”... Yapılan borçlanma sonrasında aylık bağlanması için gerekli şartları yerine getiremeyenlere ve bunların hak sahiplerine talepleri üzerine yaptıkları ödemeler, faizsiz olarak iade edilir.” hükmü ile Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 11 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "... aylık bağlanmış olanlar, borçlanma başvurusundan vazgeçemezler ve bunların ödedikleri borçlanma tutarı iade edilmez.” hükmü doğrultusunda başvurucunun doğum borçlanması yapma hakkı, yurt dışında geçen sigortalılık sürelerini borçlanması sonrasında doğmuş olduğundan kendisine aylık bağlandıktan sonra yurt dışı borçlanmasından vazgeçmesine imkan bulunmadığı, dolayısıyla doğum borçlanması için yapılan ödemelerin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
18. İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 3201 sayılı Kanunun ilgili maddeleri ile Türkiye-Avusturya Sosyal Güvenlik Anlaşmasının ilgili maddeleri ve SGK Genelgeleri doğrultusunda işlem yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple ilgili idare tarafından başvurana 10/02/2020 tarihinden itibaren Türkiye-Avusturya Sosyal Güvenlik Anlaşması kapsamında kısmi sözleşme aylığı bağlanması, aylık bağlama şartları tespit edilirken Avusturya'da ilk işe giriş tarihi olan 01/02/1972 tarihinin Türkiye'de ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilmesi ve doğum borçlanması yapılabilmesinin dayanağını oluşturan 401 gün sigortalılık süresinin iade edilmemesi işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
19. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul İş Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy