(2709 S. K. m. 74) (6328 S. K. m. 5) (2828 S. K. Geç. m. 16)
SAYI: 2021/4070-S.21.6651
BAŞVURU NO: 2021/766
KARAR TARİHİ: 15/03/2021
RET KARARI
BAŞVURAN:
BAŞVURUYA KONU İDARE: Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU: 2828 sayılı Kanun kapsamında atanma talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ: 11/01/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; 7103 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa eklenen Geçici 16 ncı maddesinde belirtilen şartlara haiz olduğunu, konuyla ilgili farklı kurum ve şehirlerde emsal nitelikli mahkeme kararları bulunduğunu belirterek 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunun Ek 1 inci maddesi ve Geçici 16 ncı maddesi kapsamında atamasının yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 26/01/2021 tarihli bilgi belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığından alınan 30/01//2021 tarihli cevabi yazıda özetle;
2.1. Sağlık Bakanlığı kadrolarına 2828 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi kapsamında atanan ve Hizmetli olarak görev yapan … Açıköğretim Lisesinden mezun olduğundan bahisle aynı Kanunun 27/03/2018 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren geçici 16 ncı maddesinin “ Bu Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar Kurumlan kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanırlar” hükmü gereğince Memur, Bilgisayar İşletmeni veya VHKİ olarak atanma talebine dair dilekçesi ve belgelerinin incelendiği,
2.2. 15/03/1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilen 18/04/1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşları Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 2 nci maddesinde 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (1) ve (111) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında, özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlarda dâhil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadrolarında ve sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetinde asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetinde görevlere asaleten atamaları hakkında uygulanacağının hüküm altına alındığı, söz konusu Genel Yönetmeliğin ek 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise “ Bu Yönetmelik kapsamındaki personelin en az orta öğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin görevlere atanmaları, bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacak unvan değişikliği sınavı sonucundaki başarısına göre gerçekleştirilir” hükmünün yer aldığı,
2.3. Bahsi geçen Genel Yönetmeliğin “Görevde Yükselme yönetmelikleri” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasında da , “... Kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları Yönetmelikle düzenler” hükmünün bulunduğu,
2.4. 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 06/02/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun ile değişik ek 1 inci maddesinde, bu Kanun kapsamında hak sahibi olanların kamu kurum ve kuruluşlarında istihdamının merkezi yerleştirme ile yapılmasının öngörüldüğü, bu madde kapsamına girenlerin yerleştirilmelerinin ortaöğretim ve daha üst öğrenim mezunları için memur unvanlı kadrolara, diğer öğrenim mezunları için ise yardımcı hizmetler sınıfında yer alan kadrolara yapılmasına hükmedilmiş iken, mezkûr madde metninde 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile yapılan değişiklikle ortaöğretim ve daha üst öğrenim mezunlarına kurumların talepleri doğrultusunda öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara yerleştirilme imkanının getirildiği,
2.5. Bu doğrultuda, daha önce öğrenimle unvan ihraz etmiş olmakla birlikte Kanun gereği memur unvanlı kadro ve pozisyonlara ataması yapılmış ve fiilen görevde bulunan hak sahiplerinin durumu gözetilerek, 7103 sayılı Kanun ile 2828 sayılı Kanuna geçici 16 ncı maddenin de eklendiği ve söz konusu maddenin birinci fıkrasında; "Bu Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanırlar." hükmüne yer verildiği,
2.6. Öğrenimle ihraz edilen unvan ibaresi, mesleki veya teknik öğrenim sonucunda ilgili mevzuat gereği verilen ya da mevzuatla yetkilendirilmiş kurumlarca mezuniyete bağlı olarak doğrudan kullanılabileceği belirtilen teknisyen, tekniker, mühendis, mimar, ebe, hemşire, biyolog, kimyager, sosyolog gibi unvanları ifade ettiği, nitekim 3795 sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına Unvan Verilmesi Hakkında Kanunda mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ile denkliği Milli Eğitim Bakanlığınca kabul edilen diğer mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ve bu okullara denk mülga okullardan mezun olanlara teknisyen, lise üstü iki yıl süreli yüksek teknik öğrenim görenlere tekniker unvanı verileceğine hükmedildiği, bu doğrultuda mezkûr kanunda belirtilen ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar teknisyen unvanını, ön lisans eğitimi alan ve görmüş olduğu eğitimin 3795 sayılı Kanun kapsamında teknik öğrenim olduğuna Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca karar verilenlerin ise tekniker unvanını kazandığı; lisans düzeyinde öğrenim görenlerin, mezun oldukları öğrenim programları itibarıyla kullanabilecekleri unvanların da 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu uyarınca yine YÖK Başkanlığı tarafından belirlendiği,
2.7. Bununla birlikte, 17/04/2014 tarihli ve 28975 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin görevde yükselmeye tabi kadroların düzenlendiği 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; şube müdürü, hastane müdürü, şef, uzman, araştırmacı, bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, memur, şoför gibi farklı kadro unvanlarına yer verildiği,
2.8. Bu itibarla, 2828 sayılı Kanunun geçici 16 ncı maddesi kapsamında yapılacak atamalarda ilgilinin doğrudan ortaöğretim, ön lisans ya da lisans öğrenimi sonucu unvan ihraz etmiş olması gerektiğinden, unvanı öğrenimle ihraz edilmeyen görevde yükselmeye tabi olarak düzenlenen Memur, Bilgisayar İşletmeni veya VHKİ kadrosuna atama yapılmasının mümkün bulunmadığı
hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi;
“Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye ’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir... Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.
4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesi;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir ”,
5. 24/05/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun;
5.1. Ek 1 inci maddesi;
“... Yerleştirme yapılacak kadro sayısı 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kurumların serbest memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonları ve işçi kadro sayısının toplamının binde biridir. Toplam kadro ve pozisyon sayısının belirlenmesinde yerleştirme yapılacak yılın başındaki veriler esas alınır. Devlet Personel Başkanlığınca bu madde kapsamında hak sahiplerinin istihdam edileceği toplam kadro sayıları her kurum için tespit edilerek kurumlara bildirilir. Kurumlar, bildirilen bu kadroları merkez ve taşra teşkilatları itibarıyla dağıtımını yaparak yerleştirme dönemlerinde Devlet Personel Başkanlığına bildirir. Bu madde kapsamına girenlerin yerleştirilmeleri; ortaöğretim ve daha üst öğrenim mezunları için kurumların talepleri doğrultusunda öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki cetvellerde yer alması şartıyla ihraz etmiş bulundukları unvanlara, bunların dışında kalan ortaöğretim ve yükseköğretim mezunları için memur unvanlı kadro ve pozisyonlara, diğer öğrenim mezunları için ise yardımcı hizmetler sınıfında yer alan kadro ve pozisyonlara yılda üç defadan az olmamak üzere Devlet Personel Başkanlığınca yapılır veya yaptırılır. Ek 1 inci madde kapsamında yerleştirme yapılacak kurumlarca teşkilat bazında dağıtımın bildirilmemesi hâlinde Devlet Personel Başkanlığınca belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde resen yerleştirme yapılır. ”
5.2. Geçici 16 ncı maddesi;
“Bu Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanırlar.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hak sahibi olanlardan daha önce istihdam hakkından yararlanmamış olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl içerisinde Bakanlığa başvurmaları halinde ek 1 inci maddede yer alan istihdam hakkından maddede belirtilen diğer şartları taşımaları kaydıyla yararlanabilirler.
6. 29/04/1992 tarihli ve 3795 sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına Unvan Verilmesi Hakkında Kanunun; “Unvanlar” başlıklı 3 üncü maddesi;
“Gördükleri mesleki teknik öğretim alanlarına göre;
a) Mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ile denkliği Millî Eğitim Bakanlığınca kabul edilen diğer mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ve bu okullara denk mülga okullardan mezun olanlara “teknisyen”,
b) Lise üstü iki yıl süreli yüksek teknik öğretim görenlere, "tekniker",
... Unvanı verilir.
Bu unvanlar, eğitim görülen dalın ismi ile birlikte kullanılır.
7. 18/04/1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin;
7.1. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrası;
“Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) (Ek: 1/3/2010-2010/192 K.) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dâhil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında
istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.”
7.2. “Görevde yükselme yönetmelikleri” başlıklı 15 inci maddesi;
“Belediyeler ve bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki personel için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, il özel idareleri ve bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki personel için İçişleri Bakanlığı; yükseköğretim üst kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarındaki personel için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı olmak üzere kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları yönetmelikle düzenler.
Bu Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir.”
7.3. Ek 3 üncü maddesinin birinci fıkrası;
“Bu Yönetmelik kapsamındaki personelin, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin görevlere atanmaları, bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir.”
8. 12/06/2014 tarihli 29028 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan istihdam Hakkının Kullanımına ilişkin Yönetmeliğin “Görevde olan hak sahiplerinin unvanlarına atanması” başlıklı Geçici 2 nci maddesi
“2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar görev yaptıkları kurumların kadro durumları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak Kanunun geçici 16 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla öğrenimle ihraz etmiş oldukları unvanlara atanırlar. Bu maddeye ilişkin bütün iş ve işlemler ilgili kurumlarca yapılır.
Bu maddeye ilişkin başvurular ilgililerce yazılı bir dilekçe ile görev yapılan kuruma yapılır.
Bu kişilerin atanmasında ilgili kurumca mevcut kadro durumu, ilgililerin öğrenim durumu itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlar ve kurumun hizmet ihtiyaçları dikkate alınarak yapılacak değerlendirme esastır.
Kişilerin gördükleri öğrenim dolayısıyla unvan ihraz edip etmedikleri hususunda tereddüt hâsıl olması halinde ortaöğretim düzeyi için Milli Eğitim Bakanlığından, ön lisans ve lisans düzeyi için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından görüş alınır.
Hak sahiplerinin öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmaması, öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmakla birlikte bu unvanlarda boş kadro bulunmaması veya kurumca kurum ihtiyaçları dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde ilgili unvanda hizmete ihtiyaç bulunmadığı sonucuna varılması halinde bu kişilerin atamaları yapılmaz.”
9. 17/04/2014 tarih 28975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 5 inci maddesi;
“Bu Yönetmelik kapsamında görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir.
Görevde yükselmeye tabi kadrolar:
a) Yönetim Hizmetleri Grubu;
1) (Değişik:RG-30/12/2014-29221 mükerrer) Şube müdürü, hastane müdürü,
2) Şef, koruma ve güvenlik şefi.
b) Araştırma, Planlama Hizmetleri Grubu;
1) Uzman, araştırmacı, eğitim uzmanı, sivil savunma uzmanı.
c) Bilgi İşlem Hizmetleri Grubu;
1) Çözümleyici.
ç) İdarî Hizmetler Grubu;
1) Ayniyat saymanı, muhasebeci, sayman,
2) Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, daktilograf, veznedar, santral memuru, ambar memuru, memur, redaktör, koruma ve güvenlik görevlisi,
3) Şoför.
d) Yardımcı Hizmetler Grubu;
1) Gassal, terzi, teknisyen yardımcısı, aşçı, berber, bahçıvan, kaloriferci, hizmetli, bekçi, dağıtıcı, hayvan bakıcısı.
(3) Unvan değişikliğine tabi kadrolar şunlardır:
a) Uzman tabip, uzman (T.U.T.G.), uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi, eczacı, avukat, mühendis, mimar, veteriner hekim, matematikçi, istatistikçi, kimyager, fizikçi, sağlık fizikçisi, çocuk gelişimcisi, biyolog, psikolog, sosyolog, antropolog, sosyal çalışmacı, diyetisyen, fizyoterapist, fizikoterapist, iş ve uğraşı terapisti (ergo terapist), perfüzyonist, dil ve konuşma terapisti, tercüman, mütercim, kütüphaneci, tekniker, teknik ressam, ressam, grafiker, şehir plancısı, programcı, tıbbî teknolog, sağlık teknikeri, hemşire, hemşire yardımcısı, ebe, sağlık memuru, sağlık teknisyeni, laborant, diş protez teknisyeni, odyolog, teknisyen ve imam hatip.”
Hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun Ek 1 inci maddesi kapsamında Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü kadrosuna hizmetli olarak atandığını ve aynı yer ve unvanda görev yaptığını, 7103 sayılı Kanunun 25 inci maddesiyle 2828 sayılı Kanuna eklenen Geçici 16 ncı maddesinde yer alan “Bu Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanırlar ” hükmü kapsamında Bakanlık bünyesinde memur, bilgisayar işletmeni veya veri hazırlama kontrol işletmeni unvanlarından birine sınavsız olarak atanmayı talep etmektedir.
12. İlgili idare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda ise özetle; 2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ncı maddesinde yer alan “öğrenimle ihraz edilen unvan” ibaresinin mesleki veya teknik öğrenim sonucunda ilgili mevzuat gereği verilen ya da mevzuatla yetkilendirilmiş kurumlarca mezuniyete bağlı olarak doğrudan kullanılabileceği belirtilen teknisyen, tekniker, mühendis, mimar, ebe, hemşire, biyolog, kimyager, sosyolog gibi unvanları ifade ettiğini, 3795 sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına Unvan Verilmesi Hakkında Kanunda mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ile denkliği Milli Eğitim Bakanlığınca kabul edilen diğer mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ve bu okullara denk mülga okullardan mezun olanlara teknisyen, lise üstü iki yıl süreli yüksek teknik öğrenim görenlere tekniker unvanı verileceğine hükmedildiğini, bu itibarla 2828 sayılı Kanunun geçici 16 ncı maddesi kapsamında yapılacak atamalarda ilgilinin doğrudan ortaöğretim, ön lisans ya da lisans öğrenimi sonucu unvan ihraz etmiş olması gerektiğinden, unvanı öğrenimle ihraz edilmeyen görevde yükselmeye tabi olarak düzenlenen Memur, Bilgisayar İşletmeni veya VHKİ kadrosuna atamasının yapılmasının mümkün bulunmadığı ifade edilmiştir.
13. Başvuru konusu talep incelendiğinde; başvuran, 2828 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında atamasının yapıldığını, Ankara Açık Öğretim Lisesinden 25/06/2007 tarihinde mezun olduğunu, 27/07/2001 tarihinde ise Bilgisayar İşletmenliği Kurs Bitirme Belgesi aldığını, bu sebeple ilgili Kanuna eklenen Geçici 16 ncı madde kapsamında unvan değişikliğine hak kazandığını; Sağlık Bakanlığı ise ilgili madde kapsamında yapılacak atamalarda ilgilinin doğrudan ortaöğretim, ön lisans ya da lisans öğrenimi sonucu unvan ihraz etmiş olması gerektiğini iddia etmektedir. Bu noktada uyuşmazlığın; idare tarafından başvuranın 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa eklenen Geçici 16 ncı maddesi kapsamında unvan değişikliğine haiz olup olmadığı noktasında düğümlendiği görülmektedir.
14. Başvuranın hizmet belgesi incelendiğinde fiilen 21/09/9195 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Eskişehir Hastanesi’nde hizmetli olarak göreve başladığı, atandığı tarihte öğrenim durumu olarak 1990 yılında ortaokul mezunu ibaresinin yer aldığı, görevine devam ederken 25/06/2007 tarihinde öğrenim bilgisinin lise mezunu olarak güncellendiği, halen Sağlık Bakanlığı Eskişehir Yunus Emre Devlet Hastanesinde “hizmetli” kadrosunda görevine devam ettiği bilgisi edinilmiştir.
15. Kamu Kurum ve Kuruluşları Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin“ Görevde Yükselme yönetmelikleri” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları Yönetmelikle düzenler” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm kapsamında Sağlık Bakanlığı tarafından Devlet Personel Başkanlığından görüş talep edilmiş olup Devlet Personel Başkanlığı’nın Sağlık Bakanlığına gönderdiği 08/02/2019 tarihli ve E.1147 sayılı görüş yazısında; 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun uygulanmasına esas teşkil etmek üzere Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına İlişkin Yönetmeliğe "Görevde olan hak sahiplerinin unvanlarına atanması" başlıklı geçici 2 nci madde eklendiği ve söz konusu maddede hak sahiplerinin atanma sürecine ilişkin bütün iş ve işlemlerin mevcut kadro durumu, ilgililerin öğrenim durumu itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlar ile kurumun hizmet ihtiyaçları dikkate alınarak ilgili kurumlarca yapılacağının hüküm altına alındığı, bahsi geçen hükümlerden anlaşılacağı üzere, 2828 sayılı Kanun kapsamında kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde istihdam edilmekte olan hak sahiplerinin mezkûr Kanunun geçici 16 ncı maddesinden yararlanabilmeleri için; 7103 sayılı Kanunun yayımlandığı tarihte öğrenim durumları itibarıyla bir unvan ihraz etmiş olmaları, halen görev yaptıkları kamu kurumlarında bu unvana ilişkin kadroların bulunması ve bu madde kapsamında yapılacak atamada, aynı Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamındaki ilk atamadan farklı olarak, kurumların mevcut kadrolarının kullanılması öngörüldüğünden, kurumlarınca yapılacak kadro ve ihtiyaç değerlendirmesi neticesinde ilgililerin atanabileceğine karar verilmiş olması gerektiği, bununla birlikte, Sağlık Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin görevde yükselmeye tabi kadroların düzenlendiği 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; şube müdürü, hastane müdürü, şef, uzman, araştırmacı, çözümleyici, bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, memur, şoför gibi farklı kadro unvanlarına yer verildiği; ancak ülkemizde faaliyette olan ortaöğretim, ön lisans ve lisans programları incelendiğinde mezunlarına söz konusu kadro unvanlarının verildiği bir öğrenim programının bulunmadığı görülmediği, bu itibarla, 2828 sayılı Kanunun geçici 16 ncı maddesi kapsamında yapılacak atamalarda ilgililerin doğrudan ortaöğretim, ön lisans ya da lisans öğrenimleri sonucu unvan ihraz etmiş olmaları gerektiğinden, unvanı öğrenimle ihraz edilmeyen görevde yükselmeye tabi kadrolar ile unvan değişikliğine tabi olarak düzenlenen programcı kadrosuna sertifikaya bağlı olarak atama yapılmasının mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.
16. 3795 sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına Unvan Verilmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde, mesleki ve teknik eğitim kurumlarından mezun olanların, gördükleri mesleki teknik öğretim alanlarına göre teknisyen, tekniker gibi birtakım unvanlara sahip oldukları ifade edilmekle birlikte, söz konusu maddede sahip olunan bu unvanların eğitim görülen dalın ismi ile birlikte kullanılacağı ifade edilmiştir. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar için sahip olunan bu unvanlarda görev yapmak için atama işlemi tesis edilmesi gerekmekte olup, yapılacak atamalar ise kanunla yetki verilmesi halinde talep üzerine doğrudan veya ilgilerin görevde yükselme sınavında başarılı olmaları suretiyle yapılmaktadır. 2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ncı maddesi kapsamında yapılacak atamalarda da idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır.
17. Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, idarelerin boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduklarından, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile dahi zorlanamamakta, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı bulunmakta, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilememekte ve yerindelik denetimi yapılamamakta, yargısal denetimde işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilememektedir. (Bakınız, Danıştay 5 inci Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve E:2004/5066, K:2006/751 sayılı kararı)
18. Korunmaya, bakıma veya yardıma muhtaç aile, çocuk, özürlü, yaşlı ve diğer kişilere götürülen sosyal hizmetlere ve bu hizmetleri yürütmek üzere kurulan teşkilatın kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları ile faaliyet ve gelirlerine ait esas ve usulleri düzenleyen 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa, 02/03/1988 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3413 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle eklenen Ek 1 inci maddesiyle, bu Kanun veya 5395 sayılı Kanun uyarınca haklarında korunma veya bakım tedbir kararı alınmış olan ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının sosyal hizmet modellerinden yararlanan çocuklardan reşit olduğu tarih itibarıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam edenlerin işe yerleştirilmeleri düzenleme altına alınmış olup; 27/03/2018 tarihli ve 30373 (3. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrası ile ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanların, kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 21/03/2018 tarihindeki öğrenim durumları itibariyle ihraz ettikleri unvanlara atanacakları öngörülmektedir.
19. Türkiye Büyük Millet Meclisinin 533 sıra sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı (1/914) ile Plan ve Bütçe Komisyonu Raporunda; lisans, ön lisans ve ortaöğretim mezunu olanlardan öğrenim durumları dikkate alınmadan memur kadrosuna atananların, kamudaki unvan değişikliği sınavlarının kurumdan kuruma göre değişiklik göstermesi, uzun süreler boyunca sınav açılmaması gibi nedenlerle mağdur oldukları, yapılan değişikliklerle öğrenim durumlarına uygun olmayan kadrolarda istihdam edilenlerin öğrenim durumlarına uygun kadrolara atanarak mağduriyetlerinin giderilmesinin amaçlandığı belirtilmektedir. Bununla birlikte, idarelere kadro durumları çerçevesinde ihtiyaç değerlendirmesi yapmak suretiyle karar verme konusunda bir takdir yetkisi tanındığı görülmektedir.
20. Şüphesiz, idarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır.
21. 2828 sayılı Kanuna Geçici 16 ncı maddenin eklenmesinin ardından Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına İlişkin Yönetmeliğe eklenen Geçici 2 nci maddenin 5 inci fıkrasında, Kanunun Geçici 16 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla öğrenimle ihraz etmiş oldukları unvanlara yapılacak atamalar konusunda, “Hak sahiplerinin öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmaması, ... kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmakla birlikte bu unvanlarda boş kadro bulunmaması veya kurumca kurum ihtiyaçları dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde ilgili unvanda hizmete ihtiyaç bulunmadığı sonucuna varılması halinde” bu kişilerin atamalarının yapılmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
22. Somut olayda başvuranın Kurumumuza başvurusunda belirttiği emsal nitelikteki mahkeme kararları incelenmiş, Adana 3. İdare Mahkemesi’nin E:2018/1064 K:2019/265 sayılı kararında; “2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun Geçici 16 ncı Maddesinden yararlanmak için; 1) Kişinin 2828 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi kapsamında atanmış olması ve fiilen görevde bulunması, 2) Kurumların kadroları ve ihtiyaçlarının göz önünde bulundurulması, 3) Talep edilen unvanın, maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz edilmiş olması, şartlarının sağlanmış olması gerekmektedir. Buna göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Yönetmeliklerde yer alan sınav şartının, 657 sayılı Kanuna göre özel nitelik taşıyan bu düzenlemede aranmadığı ve talep edilen unvana ilişkin ihraz şartının sadece öğrenim durumuyla değerlendirilmesi gerektiği görülmektedir.
Bu durumda … ortaöğretimini tamamlayarak mezun olan ve memur unvanını öğrenim durumu itibarıyla ihraz etmiş olan davacının memur kadrosuna atanma istemli başvurusunun, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa 7103 sayılı Kanunun 25 inci Maddesiyle eklenen Geçici 16 ncı madde kapsamında değerlendirilerek işlem tesis edilmesi gerekirken, 657 sayılı Yasa ve Yönetmelikler gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata dolayısıyla hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir. Dolayısıyla mahkeme, başvuru konusunda da belirtilen talebin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ve ilgili düzenlemelerine dayanılarak reddedilmesi işlemini iptal etmiştir. Ancak somut olayda idare, başvuranın talebini özetle, unvanı öğrenimle ihraz edilmeyen görevde yükselmeye tabi olarak düzenlenen Memur, Bilgisayar İşletmeni veya VHKİ kadrosuna atama yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle reddettiği, dolayısıyla mahkeme kararı ile iptal edilen gerekçe doğrultusunda bir idari işlem tesis etmediği tespit edilmiştir.
23. 2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ncı maddesi ve Kanunun görüşüldüğü TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu tutanakları incelendiğinde; Kanun koyucunun, ihraz edilen unvanların ilgili kurumlarda bulunmaması olasılığıyla ilgili herhangi bir düzenleme yapma gereği duymadığı, böyle bir olasılığı öngöremediğinden değil, bilinçli olarak düzenleme yapmayarak kasıtlı olarak sustuğu, burada amacının, koymuş olduğu hükmün sadece Kanunda düzenlediği şekilde uygulanması, Kanunda düzenlemediği durumlara ise uygulanmamasıdır. Bu doğrultuda kanunun uygulanmasını gösteren Yönetmeliğin de Kanunun sözüne ve özüne uygun olarak düzenlendiği, somut olayda; Sağlık Bakanlığınca başvurana yönelik olarak, başvuranın unvanı öğrenimle ihraz edilmeyen görevde yükselmeye tabi olarak düzenlenen kadrolara doğrudan ortaöğretim, ön lisans ya da lisans öğrenimi sonucu unvan ihraz etmiş olmadığı sebebiyle talebinin yerine getirilmemesi işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu tespit edilmiştir.
24. 2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ncı maddesinin uygulanmasını göstermek üzere Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına İlişkin Yönetmeliğe eklenen "Görevde olan hak sahiplerinin unvanlarına atanması" başlıklı geçici 2 nci maddesinin beşinci fıkrasında, hak sahiplerinin öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmaması, öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmakla birlikte bu unvanlarda boş kadro bulunmaması veya kurumca kurum ihtiyaçları dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde ilgili unvanda hizmete ihtiyaç bulunmadığı sonucuna varılması halinde bu kişilerin atamalarının yapılmayacağı hükmü ve Devlet Personel Başkanlığının somut olayla ilgili olarak Sağlık Bakanlığına sunmuş olduğu görüşü, bununla birlikte söz konusu Kanunun görüşüldüğü TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu tutanakları da birlikte incelenerek yapılan değerlendirmede; başvuranın talebine dayanak olarak gösterilebilecek herhangi bir gerekçeye ulaşılamamış olup, idarece başvuranın talebine yönelik işlem tesis edilmemesinde hukuka aykırılık sonucuna ulaşılamamakla birlikte kadro durumu uygun ve kadro kullanım izni mevcut olsa dahi, kurumların, söz konusu kanun maddesinden yararlanmak isteyen personeli atamaya zorlanamayacağı; hizmet ihtiyaçları, kadro durumu ve idari eylem ve işlemlerin yegâne amacı olan, kamu yararı doğrultusunda hareket etmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
25. Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde, Sağlık Bakanlığının, başvuranın 2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ncı maddesi kapsamında atanma talebini reddetmesine yönelik işleminde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
26. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarelerin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
27. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Eskişehir İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosyanın kapsamına göre, BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy