(İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 26, 30) (2709 S. K. m. 13, 42, 74) (6114 S. K. m. 2) (6328 S. K. m. 5, 20, 21) (Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 6)
SAYI: 86171061-101.07.04-E.8269
BAŞVURU NO: 2017/17181
KARAR TARİHİ:15/05/2018
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ:
BAŞVURUYA KONU İDARE: Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı(ÖSYM)
BAŞVURUNUN KONUSU: 2017 Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavına(ALES) giren başvuranın, soru kitapçığını kontrol etmesi gereken zamandan önce kontrol etmesi nedeniyle, ÖSYM"nin başvuranın sınavını geçersiz sayması hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ: 26.12.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Kasım 2017 tarihinde yapılan Sonbahar Dönemi Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitim Giriş Sınavı(ALES) sınavına girdiğini, sınav sonuç ekranında sınav kurallarını ihlal ettiği gerekçesiyle sınavının geçersiz sayıldığını gördüğünü, ÖSYM’ye sınavının geçersiz sayılmasının gerekçesini sorduğunda kendisine 2017 ALES Sonbahar Dönemi Kılavuzunun 3.4 üncü maddesinde “…adayların, sınavın cevaplama süresi başlamadan soruları okumaya başlaması yasaktır. Bu yasaklara uymadığı saptanan adayların sınavları geçersiz sayılacaktır.” hükmünün yer aldığı ve sınav tutanağında kendisinin bu hükme aykırı tavır sergilediğinden ÖSYM Yönetim Kurulu’nun 12/12/2017 tarih ve 2017/30.02 sayılı kararı ile sınavının geçersiz sayıldığının bildirildiğini, ancak olay günü sınav salonuna son dakikalarda geldiğini ve hemen lavaboya gittiğini, lavabodan sınav salonuna gittiği esnada yan sınıftaki sınav görevlisinin salona hitaben kitapçıkları kontrol edin ifadesini duyduğundan kendisinin sınıfında da bu duyurunun yapılmış olduğundan hareketle sınav salonuna geldiğinde kendisinin de kitapçığını kontrol ettiğini ve bunu gayri ihtiyari ve bilinçsizce yaptığını ve soruları incelemeden kitapçığının sayfa numarası vs. bakımından kontrol ettiğini ifade ederek, mağduriyetinin giderilerek sınavının geçerli sayılması talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden, ÖSYM Başkanlığı’ndan gelen 07/03/2018 tarihli ve E.9783 sayılı, 13/04/2018 tarihli ve E.15028 sayılı cevabi yazılar ve eklerinde özetle; 2.1. Adayın sınava girdiği 420016017 numaralı salona ait "Salon Tutanağı”na görevliler tarafından düşülen notta adayla ilgili olarak "Kontrol etme süresi gelmeden kitapçığı açıp kontrol etti. Uyarımız üzerine tartışma çıkararak sınıfı huzursuz etti.” ifadesinin yer aldığı, görevlilerin tespiti üzerine aday hakkında işlem tesis edildiği ve ÖSYM Yönetim Kurulu tarafından 12/12/2017 tarih ve 2017/30.02 sayılı karar ile adayın sınavının geçersiz sayıldığı,
2.2. Adayın sınava girdiği 420016017 numaralı salonun yanında bulunan salonlara ait kamera görüntülerinin Kurumumuza gönderildiği, 3. katta bulunan tüm salonların (8 adet) kamera kayıtlarının incelenmesi neticesinde,
420-016-013 nolu salonda saat 10.01.57' de,
420-016-015 nolu salonda saat 10.07.39' da,
420-016-011 nolu salonda saat 10.12.50' de,
420-016-019 nolu salonda saat 10.12.55' te,
420-0162014 nolu salonda saat 10.13.07' de,
420-016-018 nolu salonda saat 10.13.05' te,
420-016-012 nolu salonda saat 10.13.25' te,
420-016-017 nolu salonda saat 10.13.40' ta, adayların sınav kitapçıklarını kontrol etmesi için duyuru yapıldığı,
420-016-016 nolu salonda ise sınav kitapçıklarını kontrol edebilirsiniz uyarısının verilmediğinin görüldüğü,
2.3. Adayın; kendi salonuna saat 10:05:31'de girdiği, kitapçıkların kontrol edileceğine dair anons yapılmadığı hâlde saat 10:11:50 - 10:12:25 zaman diliminde adayın kitapçığını incelediği, bu konuda ikaz edildiği için salon görevlisiyle tartıştığının görüldüğü,
2.4. Kitapçık sayfalarının kontrolü anonsunun salon tutanağında belirtildiği üzere saat 10: 13'te yapılması gerektiği, kattaki salonların kamera kayıtları incelendiğinde 13 nolu salonda 10:02 'de kontrol için anons yapıldığı, ancak kapı önünden herhangi bir adayın geçmediği veya görüntüsünün olmadığı, diğer salonlarda ise saat 10:07 'den sonra anons yapıldığı, oysa adayın salona 10:05 zaman diliminde geldiği, salondaki tüm adaylar görevli talimatlarını beklerken adayın kitapçığını incelediği ve kurallara aykırı davrandığının tespit edildiği,
2.5. Salon tutanağında bulunan "II. Sınav Uygulama Talimatı” başlıklı bölümde, salon görevlilerinin sınav başlamadan önce yapması gereken işlemlerle ilgili iş/işlem çizelgesinde saat 10.13'te yapılmak üzere salon görevlisince şu talimatın verildiği: “Adaylara şu duyuruyu yapınız: ‘Lütfen sınav kitapçıklarım İlk sayfadan başlamak üzere Son sayfaya kadar hızlıca kontrol ediniz.’ Sınav kitapçıklarında herhangi bir eksiklik var ise durumu Bina Sınav Sorumlusunu bildirerek yedek sınav kitapçığı isteyiniz.” 2.6. Sınav kitapçığının arkasında bulunan "Sınavda Uyulacak Kurallar" başlıklı kısımda yer alan 9. maddede ise: “Sınav kitapçığınızı aldıktan sonra kapağında bulunan alanları doldurunuz. Size söylendiği zaman sayfaların eksik olup olmadığını, kitapçıkla basım halalarının bulunup bulunmadığım kontrol ediniz. Sınav kitapçığınızın sayfası eksik veya basımı hatalıysa değiştirilmesi İçin salon başkanına başvurunuz.” denildiği, bu kurallar doğrultusunda adayların yapacağı işlem kontrol amaçlı olup, bu aşamada sınav başlamamış olduğundan sınav sorularının incelenmemesi gerektiği, 2.7. Merkezlerinin görev, yetki ve sorumlulukları, 17.02.2011 tarihinde kabul edilen ve 03.03.2011 tarihli ve 27863 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’da belirtildiği,6114 sayılı Kanunun ‘Tanımlar’ kenar başlıklı 2. maddesinin l. fıkrasının e bendinde “Kılavuz: Olçme, seçme ve yerleştirme İşlemlerine İlişkin uyulması gereken kurallar, duyurular veya yol gösterici açıklamalardan oluşan ve adaylar ile diğer ilgilileri bağlayıcı olan basılı veya elektronik ortamdaki bilgi paketini ifade eder” şeklinde tanımlandığı, 6114 sayılı Kanun'un ‘Kuruluş, görev ve yetkiler’ kenar başlıklı 3. maddesinin ikinci fıkrasının (ğ) bendinde “Gerekli hâllerde sınavları ertelemek, kısmen veya tamamen iptal etmek, adayların işlemlerini geçersiz saymak. (i) bendinde: "Görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda İdari düzenlemeler yapmak ve kılavuzlar hazırlamak.” hükmü, ‘Başkan, Başkan Yardımcıları ve Yönetim Kurulu’ kenar başlıklı 4. maddesinin on birinci fıkrasının (d) bendinde “d) Gerekli hâllerde sınavların kısmen veya tamamen imaline, ertelenmesine, adayların eşdeğer sınavlara alınmasına veya aday İşlemlerinin geçersiz sayılmasına ve sorumlular hakkında gerekli işlemlerin başlatılmasına karar vermek” hükmü, ‘Temel ilkeler’ kenar başlıklı 7. maddesinin beşinci fıkrasında “Sınavlarla ilgili her türlü açıklama, başvuru ve sınav sonuçlarının adaylara duyurulması, Başkanlığın İnternet sayfasında yapılır. İnternet sayfasındaki duyurular adaylara tebliğ hükmündedir.” hükmü, ‘Sınav güvenliği’ başlıklı 9. maddesinin beşinci fıkrasında “Sınav sırasında veya sınavdan sonra İncelenen tutanaklar, kamera ses ve görüntüleri, Telefon kayıtları, ihbarlar veya başka yollarla bu Kanun ve sınav kurallarının düzenlendiği yönetmelik veya kılavuz esaslarına aykırılık teşkil eden davranışlarının tespit edilmesi hâlinde adayın sınavı geçersiz sayılır, bu sınav veya yerleştirmeyle kendisine sağlanan haklar geri alınır. Adayların ve sınav görevlilerinin sınav binalarına giriş koşulları yönetmelikle düzenlenir.” hükümlerinin yer aldığı,
2.8. 2017 ALES Sonbahar Dönemi Kılavuzunun ‘3.4. Sınavın Uygulanması’ başlıklı maddesinde; “Sınav süresince adayların; konuşmaları, kopya çekmeleri veya kopya vermeleri, salondaki görevlilere soru sormaları, müsvedde kâğıdı kullanmaları veya soru ve cevaplarını başka bir kâğıda yazmaları, birbirlerine kalem, silgi vb. şeyler alıp vermeleri, sınavın cevaplama süresi başlamadan soruları okumaya başlamaları, sınav süresi bittiği halde soruları okumaya ve cevap alanlarında işaretleme yapmaya devam etmeleri, sınav düzenini bozacak davranışlarda bulunmaları yasaktır. Bu yasaklara uymadığı saplanan adayların sınavları geçersiz sayılacaktır.” kuralının yer aldığı,
2.9. Salon tutanağında "II. Sınav Uygulama Talimatı” başlıklı bölümde, salon görevlilerinin sınav başlamadan önce yapması gereken işlemlerin bulunduğu, bu işlemler arasında şöyle bir maddenin yer aldığı: “'Sınav başlamıştır.' Duyurusu yapılmadan sınav kitapçıklarım açan, okuyan ve İnceleyen, 'Sınav bitmiştir.' Duyurusu yapıldıktan, sonra işaretleme yapmaya devam eden adayların sınavları kesinlikle geçersiz sayılacaktır.”
2.10. ÖSYM Sınav Uygulama Yönergesinin ‘Cevaplama Süresi’ başlıklı 13. Maddesinde sınava başlama ve sınavın bitirilme saatiyle ilgili kuralın: “Kılavuzda ve Sınava Giriş Belgesi üzerinde yer alan sınav süresi, Salon Başkanının 'Sınav Başlamıştır' uyarısı ile başlar ve 'Sınav Bitmiştir' uyarısı ile sınav sona erer.” bunun yanında aynı yönergenin salon başkanının görevleriyle ilgili 18. maddesinde: “Adaylara 'SINAV BAŞLAMIŞTIR' denmedikçe kitapçıklardaki soruları okumamaları gerekliğini belirtiniz.”, aynı yönergenin 22. maddesinde sınav süresinin bu duyurudan itibaren başlayacağına vurgu yapıldığı: “Yüksek sesle 'SINAV BAŞLAMIŞTIR' diyerek sınavı başlatınız. Sınav süresi 'SINAV BAŞLAMIŞTIR ' duyurusundan itibaren hesaplanacaktır.” şeklinde olduğu, Sınavın başlama ve bitiş süresiyle ilgili bu kuralların uygulanması salon görevlilerin sorumluluğunda olduğu ve ‘Adayların Sınavlarını Geçersiz Sayan Durumlara İlişkin Yönergenin 10. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Görevlilere (güvenlik görevlileri dâhil) kimlik ibraz etmeyen, sınav kurallarına uygun davranılmasına İlişkin uyarılarına uymayan adayların sınavı iptal edilecektir.” Şeklinde olduğu, bu kural ve hükümlere göre adayın sınavının, salon tutanaklarından edinilen bilgi doğrultusunda geçersiz sayıldığı, 2.11. Nesnel ve adil bir sınavın belirlenen zamanda güven içinde yapılmasının ve sonuçların önceden ilan edilen zamanda açıklanmasının, ancak sıkı kurallar tanımlanması ve işlemlerin kurala göre yapılmasıyla mümkün olabileceği, yüzbinlerce adayın katıldığı, ÖSYM kadrolu personeli olmayan binlerce kamu görevlisinin görev yaptığı büyük titizlik gerektiren sınav sürecinin; ancak yoruma ve kişisel inisiyatife açık olmayan kesin kurallarla güvenli ve sağlıklı biçimde yürütülebildiği, bu yüzden, Kanun gereği sınav kuralları ayrıntılı biçimde kılavuzlarda ilan edilmekte ve bütün aday ve görevlilerin bu kuralları titizlikle uygulaması istendiği, sınav kuralları arasında, kurallara uygun davranılması gerektiği açıkça belirtildiği, kılavuz kurallarına uymayan adaylarla ilgili olarak, ÖSYM Yönetim Kurulunun sınavlarının geçersiz sayılması yönünde karar verdiği,
2.12. Başvuru sahibi … tarafından ÖSYM Başkanlığına karşı açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunmadığı,
2.13. ÖSYM Yönetim Kurulu’nun 2017/30 No'lu Kararında: “ÖSYM Yönetim Kurulu, 12.12.2017 tarihinde saat 17.00'de ÖSYM Başkanlığında toplanmış ve aşağıdaki kararları almıştır: 2017/30.02 Sınav Hizmetleri Daire Başkanlığı'nın 06.12.2017 tarih ve 34770821-202.01.99-E.46808 sayılı yazısı ekinde gönderilen 19 Kasım 2017 tarihinde Merkezimizce uygulanan 2017 Sonbahar Dönemi Akademik personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı (ALES) Salon Tutanakları, Sınav Evrakı İnceleme ve Değerlendirme Komisyonunca hazırlanmış olan rapor görüşülerek, ekte bilgileri verilen 235 adayın kuraldışı davranışlarından dolayı sınavlarının gççersiz sayılmasına karar verilmiştir.” şeklinde olduğu,
açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,
3.2. “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” başlıklı 42 nci maddesi; “Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. …Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”,
3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması için Kurulan Ulusal Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’ nin Ulusal kuruluşların yetkileri ve görevlerini düzenleyen ilk bölümünün 3’üncü maddesi; “Ulusal kuruluşlar… Hükümete, parlamentoya ve diğer ilgili bütün organlara, bunların talebi üzerine veya kendi inisiyatifleriyle, insan haklarının geliştirilmesi ve korunmasına ilişkin konularda görüş bildirir, tavsiyelerde bulunur, öneriler ve raporlar sunar …”,
5. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin;
5.1. 26’ncı maddesi; “Herkes eğitim hakkına sahiptir.”,
5.2. 30’uncu maddesi; “Bu bildirgenin hiçbir kuralı, herhangi bir devlet, topluluk veya kişiye, burada açıklanan hak ve özgürlüklerden herhangi birinin yok edilmesini amaçlayan bir girişimde veya eylemde bulunma hakkını verir biçimde yorumlanamaz.”,
6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Hakları kötüye kullanma yasağı” başlıklı 17’nci maddesi; “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.”,
7. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’ün 2 nci maddesi; “Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir.”
8. 17/02/2011 tarihli ve 6114 Sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun;
8.1. “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi; “Kılavuz: Ölçme, seçme ve yerleştirme işlemlerine ilişkin uyulması gereken kurallar, duyurular veya yol gösterici açıklamalardan oluşan ve adaylar ile diğer ilgilileri bağlayıcı olan basılı veya elektronik ortamdaki bilgi paketini ifade eder.” 8.2. “Kuruluş, görev ve yetkiler” başlıklı 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (ğ) bendi; “Gerekli hâllerde sınavları ertelemek kısmen veya tamamen iptal etmek, adayların işlemlerini geçersiz saymak.”, (i) bendinde, “Görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapmak ve kılavuzlar hazırlamak” hükmü,
8.3. “Başkan, Başkan Yardımcıları ve Yönetim Kurulu” başlıklı 4’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (d) bendi; “d) Gerekli hâllerde sınavların kısmen veya tamamen iptaline, ertelenmesine, adayların eşdeğer sınavlara alınmasına veya aday işlemlerinin geçersiz sayılmasına ve sorumlular hakkında gerekli işlemlerin başlatılmasına karar vermek” hükmü,
8.4. “Temel ilkeler” kenar başlıklı 7’nci maddesinin beşinci fıkrası; “Sınavlarla ilgili her türlü açıklama, başvuru ve sınav sonuçlarının adaylara duyurulması, Başkanlığın internet sayfasında yapılır, İnternet sayfasındaki duyurular adaylara tebliğ hükmündedir,” hükmü,
8.5. “Sınav güvenliği” başlıklı 9’uncu maddesinin beşinci fıkrası; “Sınav sırasında veya sınavdan sonra incelenen tutanaklar, kamera ses ve görüntüleri, telefon kayıtlan, ihbarlar veya başka yollarla bu Kanun ve sınav kurallarının düzenlendiği yönetmelik veya kılavuz esaslarına aykırılık teşkil eden davranışlarının tespit edilmesi hâlinde adayın sınavı geçersiz sayılır, bu sınav veya yerleştirmeyle kendisine sağlanan haklar geri alınır. Adayların ve sınav görevlilerinin sınav binalarına giriş koşulları yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,
9. 2017 Akademik Personel Ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı (ALES) Sonbahar Dönemi Kılavuzu’nun “Sınavın Uygulanması” başlıklı 3.4.numaralı maddesi; “…Sınav süresince adayların;
• konuşmaları, kopya çekmeleri veya kopya vermeleri,
• salondaki görevlilere soru sormaları,
• müsvedde kâğıdı kullanmaları veya soru ve cevaplarını başka bir kâğıda yazmaları,
• birbirlerine kalem, silgi vb. şeyler alıp vermeleri,
• sınavın cevaplama süresi başlamadan soruları okumaya başlamaları,
• sınav süresi bittiği halde soruları okumaya ve cevap alanlarında işaretleme yapmaya devam etmeleri,
• sınav düzenini bozacak davranışlarda bulunmaları, yasaktır. Bu yasaklara uymadığı saptanan adayların sınavları geçersiz sayılacaktır.” hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11. 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, başvuran, 2017 ALES Sonbahar Dönemi Sınavına girdiğini, yan sınıftaki sınav görevlisinin salona hitaben kitapçıkları kontrol edin ifadesini duyduğundan kendisinin sınıfında da bu duyurunun yapılmış olduğundan hareketle sınav salonuna geldiğinde kendisinin de kitapçığını kontrol ettiğini ve bunu gayri ihtiyari ve bilinçsizce yaptığını ve soruları incelemeden kitapçığının sayfa numarası vs. bakımından kontrol ettiğini, ÖSYM’ nin 2017 ALES Sonbahar Dönemi Kılavuzunda yer alan “…adayların, sınavın cevaplama süresi başlamadan soruları okumaya başlaması yasaktır” ifadesine dayanarak sınavını geçersiz saydığını ifade ederek, mağduriyetinin giderilerek sınavının geçerli sayılması talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
12. Başvuruya konu olayda, adayın sınavının geçersiz sayılması işleminde 6114 Sayılı Kanunun 3’üncü maddesi gereğince ÖSYM’nin söz konusu sınavla ilgili düzenlemeler yapma ve sınav kılavuzu hazırlama yetkisinin olduğu, yine Kanunun 4’üncü maddesi gereğince sınav sorularının hazırlanması, sınavın yürütülmesi ve adaylar hakkında işlem yapma gibi görevlerinin bir sonucu olarak, adayların girdiği sınavlarla ilgili sınavları iptal veya geçersiz sayma yetkisine haiz olduğu görülmüş, kontrol etme süresi gelmeden kitapçığı açıp kontrol ettiğinin sınav sırasında görevlilerce tutulan Salon Tutanağıyla tespit edilmesi üzerine, tutanağın incelenmesi sonucu ÖSYM Yönetim Kurulunun 01/06/2017 tarihli ve 2017/12.15 sayılı kararı ile sınavının geçersiz sayıldığı ve durumun yazılı olarak başvurana bildirildiği tespit edilmiştir.
13. 2 nolu paragrafta İdarenin başvuruya ilişkin açıklamaları kısmında yer verildiği üzere İdare, büyük titizlik gerektiren sınav sürecinin; ancak yoruma ve kişisel inisiyatife açık olmayan kesin kurallarla güvenli ve sağlıklı biçimde yürütülebildiği, bu yüzden, Kanun gereği sınav kuralları ayrıntılı biçimde kılavuzlarda ilan edilerek bütün aday ve görevlilerin bu kuralları titizlikle uygulamasının istendiği, sınav kuralları arasında, kurallara uygun davranılması gerektiğinin açıkça belirtildiği, kılavuz kurallarına uymayan adaylarla ilgili olarak ÖSYM Yönetim Kurulu tarafından sınavlarının geçersiz sayılması işleminin yapıldığını ifade ettiği görülmektedir.
14. T.C. Anayasası’nın 42 nci maddesinde yer verilen “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi”; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 26’ncı maddesi, 30’uncu maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’ün 2 nci maddesinde, herkesin eğitim hakkına sahip olduğu, kimsenin bu haktan yoksun bırakılamayacağı şeklinde düzenlendiği, bu anlamda ulusal ve uluslararası düzenlemelerde yer verilen eğitim hakkının kapsamı konusunda somut olayla ilgili en önemli unsurun; devletin “eğitim hakkından yoksun bırakmama” yükümlülüğü olduğu, devletin herkese “belirli bir zamanda var olan eğitim kurumlarına erişim hakkı” nı sağlamakla yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.
15. ÖSYM’ den temin edilen, adayın sınav salon görüntülerinin izlenmesinden; başvuranın, 10:05’de sınav salonuna girdiği, 10:11:51’de kitapçığı açıp kontrol ettiği, yaklaşık 33 saniye kitapçığı incelediği, bunu gizlice yapmadığı, açık ve sesli bir biçimde yaptığı, kimseye göstermeme ya da duyurmama gibi bir çaba içerisine girmediği, 10:12:24’ te salon görevlisinin adayı fark ettiği ve ikazda bulunduğu, bunun üzerine başvuranın sınav salonuna diğer adaylara göre geç geldiği için ve salona gelirken diğer salonlarda kitapçıkları kontrol edin talimatı duyduğu için kendi salonunda da bu talimatın verilmiş olduğunu düşündüğü, beyanında bulunduğu görülmüştür. Bu konuşmanın yaşanmasından yaklaşık 30 saniye sonra salon görevlisi tarafından salondaki öğrencilere kitapçığı kontrol edebilirsiniz talimatının geldiği görülmüştür. Aynı sınav binasındaki sınav salonu görüntülerinin izlenmesinden kitapçığın kontrol edilmesi yönündeki talimatın; Sınav Tutanağında bulunan Sınav Uygulama Talimatı gereği saat 10.13'te verilmesi gerekirken, bir salonda hiç verilmediği, birinde 10 dakika erken, bazılarında ise birkaç dakika geç verildiği görülmüştür. Bu bakımdan yeknesak bir uygulama olmadığı, sınav görevlilerinin bu konuda farklı uygulama içerisinde olabildikleri görülmüştür. Bu yönüyle adayın başvurusunda ifade ettiği gibi sınav salonuna girmeden önce önünden geçtiği ya da yakınında bulunduğu bir sınav salonundan ‘Kitapçıklarınızı kontrol edebilirsiniz’ talimatını duymuş olması mümkündür. Sınav heyecanı vb. etmenler bir araya geldiğinde adayın diğer salonlarda talimat verildi ise kendi salonunda da bu talimat verilmiştir düşüncesiyle bir anlık bir dikkatsizlikle kitapçığı kontrol etmiş olabileceği düşünülmektedir. Bu yönüyle diğer salon görevlilerinin vermiş oldukları talimatlarda idarenin yeknesak bir uygulamayı tesis edememiş olmasının adayın heyecanıyla bir araya gelmiş olması sonucu ortaya çıkan bu durum karşısında, adayın sınavının geçersiz sayılmasının ağır bir yaptırım olduğu; öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunduğu, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasında gerekli hassasiyetin gösterilmediği anlaşılmaktadır.
16. Keza Anayasa Mahkemesinin 21/01/2015 tarihli ve E.2013/9660 sayılı Kararında “… önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa’nın 13. Maddesi vasıtasıyla bu denge Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerlidir… Sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir.” denilmektedir.
17. ÖSYM’nin somut olaya ilişkin olarak yaptığı değerlendirmeye bakıldığında, sınav esnasında tutulan tutanağa dayanarak işlem yaptığı, tutanak dışında bir belgeye dayanmadığı, sınav salonunun kamera kayıtlarını incelemek suretiyle diğer salonlarda kitapçığın kontrol edilmesi talimatının verildiği dakikaları dikkate almadığı anlaşılmaktadır. Ancak olayımızda olduğu gibi tereddüt oluşturabilecek hallerde daha ayrıntılı inceleme ve değerlendirmeler yapılarak, adayların salon görevlilerinin hatalı davranışları gibi çevresel faktörlerle beslenebilen dikkatsiz davranışında, sınavlarının geçersiz sayılması işleminin, ağır ve orantısız bir yaklaşım olduğu ve bu anlamda hakkaniyete aykırı olduğu anlaşılmıştır. Kaldı ki başvuranın sınavının geçersiz sayılmasına dayanak teşkil eden 2017 ALES Sonbahar Dönemi Kılavuzu’nun “Sınavın Uygulanması” başlıklı 3.4.numaralı maddesinde; “…Sınav süresince adayların; sınavın cevaplama süresi başlamadan soruları okumaya başlamaları, yasaktır. Bu yasaklara uymadığı saptanan adayların sınavları geçersiz sayılacaktır.” ifadesinin yer aldığı; ne sınav görevlisince tutulan tutanakta ne de salon kamera kayıtlarında, adayın sınav cevaplama süresi başlamadan soruları okumaya başladığı yönünde, bir kanıt bulunmamaktadır. Söz konusu tutanakta; kontrol etme süresi gelmeden kitapçığın açılıp kontrol edildiği bilgisine yer verilmektedir. Yine ilgili kamera kayıtlarında başvuranın tutanakta da ifade edildiği gibi; kontrol etme süresi gelmeden yaklaşık 1 dakika önce kitapçığını açıp kontrol ettiği görülmektedir. Bu bakımdan adayın sınavının geçersiz sayılması işleminin hukuka da aykırı bir işlem olduğu anlaşılmaktadır.
18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, adayın sınava girdiği salonun kamera kayıtlarının ve binadaki diğer kamera kayıtlarının incelenmesinden, sınav salonlarında kitapçıkları kontrol edebilirsiniz duyurusunun yapıldığı dakikanın yeknesak olmadığı, adayın sınav salonuna giderken başka bir salonda bu duyuruyu duymuş olabileceği ve adayın bir anlık dikkatsizlik ve heyecanla soru kitapçığının sayfalarını kontrol etmiş olabileceği düşünüldüğünden, ayrıca adayın kopya çekildiğine veya sınav sonucunun objektif olarak değerlendirilmesini engelleyecek şekilde hal ve hareketler içerisinde bulunduğuna ilişkin bir tespit yapılmadan sınav kurallarına aykırı davranış sebebiyle adayın sınavının geçersiz sayılmasında hukuka ve hakkaniyete uygunluk tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin başvurana verdiği cevaplarda karara karşı başvuru yolunu göstermediği, bu nedenle iyi yönetim ilkelerinde vurgulanan “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuranın 2017 ALES Sonbahar Dönemi Sınavına ilişkin puanının hesaplanarak, sınavın geçerli sayılması suretiyle mağduriyetin giderilmesi, hususunda ÖLÇME, SEÇME VE YERLEŞTİRME MERKEZİ BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve ÖLÇME, SEÇME VE YERLEŞTİRME MERKEZİ BAŞKANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kanun’un 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içerisinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy