(2709 S. K. m. 35, 74) (634 S. K. m. 24) (6328 S. K. m. 5, 21) (3572 S. K. m. 3) (İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik m. 5) (Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 6) (8. DD. 11.03.2011 T. 2008/4521 E. 2011/1479 K.)
SAYI: 2019/5958-S.8965
BAŞVURU NO: 2019/2173
KARAR TARİHİ: 23/07/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN
BAŞVURUYA KONU İDARE: ÇANKAYA BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU: İşyeri ruhsatı verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ: 05/02/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikayetçi tarafından Kurumumuza verilen dilekçede özetle; Eylül 2009 tarihinden itibaren Ankara Ticaret Odasında …sicil numarasına kayıtlı olarak yaklaşık 8 yıl süreyle … Mahallesi … Apartmanı’ndaki aile konutunda … ünvanlı şahıs firmasını faaliyet halinde tuttuğunu, 2018 yılı başına kadar hiçbir sorun yaşamadan faaliyetlerini sürdürdüğünü, 2018 yılında Sağlık Bakanlığı tarafından faaliyette bulunduğu ofis için belediyeden işletme ruhsatı alınması şartının getirildiğini,
1.1. Ayrıntılarına dilekçesi ve ekinde yer verdiği sebepler nedeniyle ofisine ruhsat alamadığını ve ihalelere katılamadığını, Çankaya Belediyesi’ne başvurduğunu, belediyenin apartman yönetiminden bilgilendirme yazısı olması gerektiğini ileri sürerek ruhsat başvurusunu reddettiğini,
1.2. Ancak, konutlarda açılacak ofislerin iş yeri niteliğinde olmadığını, Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 24/II maddesinin kapsamına girmediğini, Yargıtay'a göre “Kütükte mesken olarak kayıtlı bağımsız bölümlerin büro ( Ofis) şeklinde kullanılmasında kat maliklerinden bu konuda karar alınması gerekmez” şeklinde kararının mevcut olduğunu, buna rağmen belediyenin apartman yönetiminden izin belgesi istediğini ve ruhsat talebini yerine getirmediğini iddia ve ifade ederek, mezkur adreste bulunan ve mülkiyeti kendisine ait konuta Büro (OFİS) ruhsatının verilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 08/03/2019 tarih ve E.6036 sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Çankaya Belediye Başkanlığı’ndan alınan 12/03/2019 tarihli ve E.13068 sayılı yazıda; “... İşyerleri ruhsatlandırılırken 3572 sayılı yasa ve 10.08.2005 tarih ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesi (b) bendi ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu Hükümleri gereği işlem yapılmaktadır.
Anagayrimenkulün kütükte mesken olarak gösterilen bağımsız bölümünde işyeri açabilmesi kat malikleri kurulunun oy birliği ile vereceği kararla açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
2.1. ‘Büro’ niteliğinde olan işyerleri 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununda muvafakat gerektiren iş kollarından sayılmamıştır.
2.2. Ancak, meskende açılan ve ofis niteliğinde faaliyet gösteren işyerlerinin bulunduğu binadan yoğun şikayetler gelmektedir. Şöyle ki, ikamet edenler dışında binaya girip çıkanların belli olmadığı, gürültü olduğu, rastgele zillere basıldığı, hasta ve yaşlı insanların rahatsız olduğu, bina içerisinde bulunan merdivenlere ve koridorlara sigara izmariti atıldığı, hırsızlık olaylarının arttığı, kendi evlerinde oturamaz hale geldiklerini, konut dokunulmazlığının ihlal edildiği yönünde şifahi şikayetler olmaktadır.
2.3. 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. Maddesi, insan sağlığına zarar verilmemesini hüküm altına almıştır. 5393 sayılı Belediye Kanununda belde halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için gereken önlemleri almak Belediyenin görevleri arasında sayılmıştır.
2.4. Buna istinaden meskende açılan ve ofis niteliğinde olan işyerlerinden, binada ikamet eden insanların rahatsız olmaması ve yönetimin bilgisi olması açısından, bina yönetiminden basit bir yazı istenmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”
4. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35 nci maddesinde; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Kurumun görevi başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,
6. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun “VII - Yasak işler” başlıklı 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Anagayrimenkulün, kütükte mesken olarak gösterilen bağımsız bir bölümünde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve emsali gibi eğlence ve toplantı yerleri ve fırın, lokanta, pastahane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri ve imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi yerler, ancak kat malikleri kurulunun oybirliği ile vereceği kararla açılabilir.”,
7. 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un; 3 üncü maddesinde; “İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatını vermeye aşağıdaki merciler yetkilidir: a) Belediye hudutları ve mücavir alan dışında kalan işyerleri ve işletmelere il özel idareleri. b) Belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan tüm işyerleri ve işletmelere belediyeler, c) Belediye hudutları ve mücavir alan içinde kalan işyeri ve işletmelerden büyükşehir belediyesi olan yerlerde; ca) 2 nci ve 3 üncü sınıf gayrisıhhi müesseseler için büyükşehir belediye başkanlığı, cb) Sıhhi ve sair işletmeler için ise büyükşehir belediyesi içinde kalan diğer belediye başkanlıkları.” aynı Kanun’un 4 üncü maddesinde “ 3 üncü maddede belirtilen merciler, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde aşağıda öngörülen genel kriterlere göre düzenlenecek yönetmeliği esas alırlar. a) İnsan sağlığına zarar vermemek, b) Çevre kirliliğine yol açmamak, c) Yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak.” ,
8. İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “İşyerlerinde aranacak genel şartlar” başlıklı 5 nci maddesinde; “İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri aşağıda belirtilen şartları taşımak zorundadır: a) İş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak mevzuatta öngörülen tedbirlerin alınmış olması, b) 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamına giren gayrimenkullerin, tapu kütüğünde mesken olarak gösterilen bağımsız bölümlerinde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve benzeri eğlence ve toplantı yerleri; fırın, lokanta, pastane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri; imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi işyerlerinin açılması hususunda kat maliklerinin oy birliği ile karar alması, Tapuda iş yeri olarak görünen yerlerde, umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması durumunda yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, kat maliklerinin oy çokluğu ile aldığı kararın bulunması, ...”, hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ
9. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, yargı kararları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. Uyuşmazlık konusu, … Mahallesi … Apartmanı’ndaki aile konutunda … unvanlı şahıs firması olarak faaliyette bulunan şikayetçinin, mezkur ofisi için ruhsat verilmesi talebinin Çankaya Belediye’since reddedilmesi işlemi hakkındadır.
11. İşyeri açma ve çalışma ruhsatını düzenleyen 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun ile 10/8/2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik işyerini tanımlamamıştır. 21.07.2009 tarihli ve 27295 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Sosyal Güvenlik Kurumuna Yapılan Sigortalı ve İşyeri Bildirimlerinin Bazı Kurumlara Yapılması Gereken Bildirimler Yerine Geçmesine Dair Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi işyerini tanımlamıştır. Buna göre, işyeri: işçi ve sigortalı sayılanların maddi olan ve olmayan unsurları ile birlikte işlerini yaptıkları yerler ile bu yerlerde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ile bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçları, tanımlar. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde satıcı tanımlanmıştır. Satıcı: kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri, ifade eder. 29/06/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ticari işletmeyi tanımlamıştır. Buna göre; ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır. Tesisat, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ve diğer adlar, ihtira beratları ve markalar, bir sanata müteallik veya bir şahsa ait model ve resimler gibi bir müessesenin işletilmesi için daimi bir tarzda tahsis olunan unsurlar, mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça, ticari işletmeye dâhil sayılır. Türk Ticaret Kanunu tacir ve esnaf tanımlaması ile iki ayrı kategori oluşturmuştur. Esnaf bedeni çalışması ön planda olan işyeri sahibidir. Tüccarda ise sermaye ön plandadır. (Dr. İlker Gündüzöz, “İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı”, TBB Yayınları, Ankara, 2010)
12. Ankara İli, Keçiören İlçesi… numaralı dairede emlak bürosu faaliyetinde bulunmak için işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Keçiören Belediye Başkanlığının 22.02.2007 tarih ve 466 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada; davacı şirketin faaliyette bulunmak istediği emlak bürosunun İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğin 5 nci maddesinin (b) bendinde belirtilen işyerlerinden olmayıp; büro niteliğindeki işyeri olduğu anlaşıldığından, kat maliklerinin muvafakatı aranmayacağından tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal eden Ankara 15. İdare Mahkemesinin 08.02.2008 gün ve E:2007/1032, K:2008/145 sayılı kararının; yönetmelikte kat maliklerinin muvafakatının arandığı işyerlerinden olan yer için oy birliği ile izin alınması gerektiği öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemiyle açılan davada Danıştay Sekizinci Dairesi 11/03/2011 tarihli, E. 2008/4521, K. 2011/1479 sayılı kararında, “...Bu açıklamalar karşısında; Ankara İli Keçiören İlçesi … adresinde "Emlakçı" bürosu olarak faaliyet gösteren büronun anılan Yönetmelik maddesinde sayılan işyerlerinden olmadığından, bu tür işyerlerinin açılması için kat maliklerinin oybirliği ile karar alması gerekmediği gerekçesiyle, işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı verilmesi talebinin reddine ilişkin işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir.” yönünde karar verildiği, tespit edilmiştir.
13. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 24 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca tapuda mesken olarak gösterilen bağımsız bir bölümün işyeri olarak kullanılabilmesi için bu konuda ana taşınmazdaki tüm kat maliklerinin oybirliğiyle karar vermeleri gerektiği, somut uyuşmazlıkta mezkur dairenin iş yeri olarak kullanılması yönünde kat malikleri kurulu tarafından oy birliği ile alınmış bir karar bulunmadığı buna karşın şikayetçinin mülkiyeti kendisine ait dairesini ofis olarak kullanma talebinin, Esin Apartman Yöneticiliğinin 11/07/2018 tarihli yazısında yer verilen “Yönetimimize muhatap 05.07.2018 tarihli … barkod numaralı iadeli taahhütlü posta gönderinizdeki talep kat malikleri ile görüşülmüş olup, söz konusu talebinize izin verilmemiştir.” açıklamasıyla kabul edilmediği tespit edilmiştir.
14. Diğer taraftan, uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak idareden alınan cevabi yazıda da belirtildiği üzere, ‘Büro’ niteliğinde olan işyerlerinin 634 sayılı kat mülkiyeti kanununda muvafakat gerektiren iş kollarından sayılmadığı, dolayısıyla söz konusu büronun 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun “VII - Yasak işler” başlıklı 24 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceği tespit edilmiştir.
15. Somut olayda, şikayetçinin aile konutunda faaliyette bulunduğu şahıs firmasının ilgili mevzuat hükümlerinde sayılan işyeri açma ve çalışma ruhsatı almak için kat malikleri kurulunun oybirliği kararı alması şartının öngörüldüğü işyerlerinden hiçbirisinin kapsamına girmediği dolayısıyla, kat maliklerinden alınmış oybirliği kararı getirilmediği takdirde şikayetçiye ait işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmeyeceği yolunda tesis edilen işlemin, yukarıda yer verilen Danıştay Sekizinci Dairesi kararında da yer verildiği üzere, hukuka aykırı olduğu tespit edilmiştir.
16. Yukarıdan bu yana tüm açıklananlar, şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, yargı kararları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; şikayetçinin mülkiyeti kendisine ait dairesini ofis olarak kullanmaya yönelik ruhsat talebinin, idare tarafından mevzuata ve yüksek mahkeme içtihatlarına aykırı olarak apartman yönetiminden bilgilendirme yazısı getirilmesi gerekliliğinden bahisle reddedilmesi hukuka uygun bulunmamıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemesi’ne yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, ŞİKAYETİN KABULÜNE;
Şikayetçinin mülkiyeti kendisine ait dairesini ofis olarak kullanmaya yönelik ruhsat talebinin, idare tarafından mevzuata ve yüksek mahkeme içtihatlarına aykırı olarak apartman yönetiminden bilgilendirme yazısı getirilmesi gerekliliğinden bahisle reddedilmesi hukuka uygun bulunmamış olup, idare tarafından meskende açılan ve ofis niteliğinde faaliyet gösteren işyerlerine yönelik genel şikayetleri de dikkate alarak ilgili mevzuat yönüyle yapılacak değerlendirme neticesinde başkaca bir engel bulunmadığının tespiti halinde şikayetçinin ruhsat talebinin yerine getirilmesi için ÇANKAYA BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve ÇANKAYA BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Çankaya Belediye Başkanlığı’nca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy