I ZR 275/99 - I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 275/99 Verkündet am: 15. November 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Hörgeräteversorgung UWG § 1 Es ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht wettbewerbsrechtlich u n - lauter, wenn ein HNO-Arzt seinen Patienten im Beratungsgespräch darauf hi n - weist, daß dessen Versorgung mit einem Hörgerät nicht nur durch einen örtl i - chen Hörgeräteakustiker durchgeführt werden kann, sondern auch - im sog. verkürzten Versorgungsweg - durch einen auswärtigen Hörgeräteakustiker. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt für die ärztlichen Leistungen, die er im Rahmen seiner Mitwirkung an der Versorgung im verkürzten Versorgungsweg erbringt, eine gesonderte Vergütung erhält. BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 275/99 - OLG Frankfurt am Main in Kassel LG Kassel - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 15. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Oktober 1999 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer fr Handelssachen des Landgerichts Kassel vom 17. November 1998 abgendert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Klger auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Klger bt in mehreren Geschften in K. und Umgebung das Handwerk eines Hrgerteakustikers aus. Die Beklagte ist HNO-Ärztin. Bis zum Jahr 1996 wurden ihre Patienten durchweg auf dem herkmmlichen Weg mit Hrgerten versorgt. Nach der Feststellung des Grades der Hrschdigung, insbesondere mittels eines A u - diogramms, verordnete die Beklagte ein Hrgert. Mit dem Rezept suchte der Patient das Geschft eines ortsansssigen Hrgerteakustikers auf. Dies war hufig ein Geschft des Klgers, das sich in demselben Gebudekomplex wie die Praxis der Beklagten befindet. Der Hrgerteakustiker nahm nach erneuten audiometrischen Messungen und der Auswahl eines Hrgerts einen Ohra b - druck ab. Danach wurde ein Ohrpaßstck gefertigt, mit dem Hrgert verbu n - den und dem Patienten angepaßt. Nach Feineinstellung des Gertes begab sich der Patient erneut in die Praxis der Beklagten. Diese berprfte die Fun k - tionstchtigkeit der Hrhilfe und erteilte die Freizeichnung. Bei Patienten mit gesetzlicher Krankenversicherung rechnete der Hrgerteakustiker aufgrund der Freizeichnung die Hrhilfe mit der Krankenkasse ab; der Patient hatte g e - gebenenfalls eine Zuzahlung zu leisten. Ein Teil der Patienten der Beklagten wird nunmehr unter ihrer Mitwi r - kung auf dem sog. verkrzten Versorgungsweg von der a. GmbH & Co. KG (im folgenden: a. ) versorgt. Diese hat dazu der Beklagten - wie auch den anderen an ihrem Versorgungssystem beteiligten HNO-Ärzten - einen Computer, der mit ihrem Betrieb verbunden werden kann, samt der erforderl i - chen Software zur Verfgung gestellt. Wenn die Beklagte festgestellt hat, daß - 4 - ein Patient eine Hrhilfe bentigt, erlutert sie ihm, daû er das Hrgert bei einem ortsansssigen Hrgerteakustiker oder - mit ihrer Mitwirkung - bei der a. beziehen knne. Entscheidet sich der Patient fr eine Versorgung durch a. , nimmt die Beklagte den Ohrabdruck ab und bersendet diesen an a. . In deren Betrieb wird anhand des Ohrabdrucks das Ohrpaûstck gefertigt und - mit dem eingefgten Hrgert - an die Beklagte zurckgesandt. Unter Mitwi r - kung eines - online zugeschalteten - Hrgerteakustikers von a. nimmt die Beklagte nunmehr die Anpassung und Feinabstimmung des Hrgerts mit Hilfe des Computers vor. Fr ihre Mitwirkung bei der Anpassung der Hrhilfe berweist a. der Beklagten fr jedes versorgte Ohr 250 DM. Dabei handelt es sich um einen Teil des von den Krankenkassen an a. fr jede Hrhilfe gezahlten Festbetrages. Der Klger ist der Ansicht, daû sich die Beklagte durch diese Art der Z u - sammenarbeit mit a. standeswidrig und deshalb wettbewerbswidrig verhlt. Der Klger hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurte i - len, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Wettb e - werbszwecken folgende Handlungen vorzunehmen: - Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung und Li e - ferung eines Hrgertes, - Erstellen von Ohrabdrucken zur Anpassung und Lieferung eines Hrgertes, - Anpassung (Feinanpassung) eines von der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , gelieferten Hrgertes, - 5 - - Übergabe und Einweisung von Patienten in den Gebrauch eines von der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , gelieferten Hrgertes und - Abgabe von Batterien, Hrgerten sowie Auslage und Verteilung von Prospekten fr die Firma a. GmbH & Co. KG, R. , - fr die Erbringung der genannten Leistungen ein Honorar oder eine sog. Vergtung, insbesondere in Hhe von mindestens 250 DM, von Krankenkassen und/oder der Firma a. GmbH & Co. KG entgegenzunehmen; 2. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, dem Klger den schon entstandenen und noch entstehenden Schaden durch die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen zu ersetzen; 3. die Beklagte zu verurteilen, dem Klger Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen zu den unter Ziffer 1 bezeichneten Handlu n - gen, und zwar insbesondere unter Angabe der Stckzahl und Herkunft der im eigenen oder fremden Namen verkauften bzw. angepaûten Hrgerte, Hrgerte-Batterien und sonstigem Z u - behr, insbesondere der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , der dabei erzielten Umstze/Aufwandsentschdigungen sowie der betriebenen Werbung, insbesondere unter Angabe der ausg e - legten Werbebroschren der Firma a. GmbH & Co. KG, R. . Die Beklagte hat ihr Vorgehen bei der Versorgung ihrer Patienten mit Hrgerten als rechtmûig und sachgerecht verteidigt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt a.M. WRP 2000, 220) hat die B e - rufung der Beklagten zurckgewiesen; dabei hat es den Tenor des landgerich t - lichen Urteils zum Zweck der Klarstellung wie folgt neu gefaût: - 6 - Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in Zusamme n - arbeit mit der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , folgende den Vertrieb der von dieser Firma hergestellten Hrhilfen frdernde Handlungen vorzunehmen: - Audiometrische Messungen zur Anpassung und Lieferung eines Hrgertes, - Erstellen von Ohrabdrucken zum Anpassen und zur Lieferung eines Hrgertes, - Anpassung (Feinanpassung) eines Hrgertes, - Übergabe einer Einweisung der Patienten in den Gebrauch e i - nes Hrgertes und - Abgabe von Batterien , Hrgerten sowie Auslage und Verteilung von Prospekten der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , sowie - fr die Erbringung der genannten Leistungen ein Honorar oder eine angemessene Vergtung, insbesondere in Hhe von mi n - destens 250 DM, von Krankenkassen und/oder der Firma a. GmbH & Co. KG entgegenzunehmen. Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung der Klger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat die mit der Klage beanstandete Zusamme n - arbeit der Beklagten mit der a. als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG angesehen, weil die Beklagte ihr Vertrauensverhltnis zu den Patienten und ihre fachrztliche Autoritt ausnutze, um den Vertrieb der von a. hergestellten Hrhilfen zu frdern und ihre eigenen Einnahmen zu steigern. Es bestehe kein Zweifel, daû sich Patienten der Beklagten auf deren Hinweis, sie knnten in - 7 - ihrer Praxis mit Hrhilfen von a. versorgt werden, fr den verkrzten Verso r - gungsweg entschieden, weil sie aufgrund ihres Vertrauens zu der Beklagten als ihrer rztin glaubten, daû das dazu angebotene Hrgert zu ihrer Verso r - gung besonders geeignet sei. Das Vorbringen der Beklagten, sie unterrichte die Patienten ber die verschiedenen Versorgungsmglichkeiten und empfehle nicht die Versorgung mit Hrhilfen von a. , stehe der Annahme einer wettb e - werbswidrigen Ausnutzung ihrer Vertrauens- und Autorittsstellung nicht en t - gegen. Es knne nmlich nicht davon ausgegangen werden, daû die Patienten unter den dargestellten Mglichkeiten unbeeinfluût whlten. Selbst wenn ihnen gesagt werden sollte, daû ortsansssige Hrgerteakustiker Hrhilfen von gleicher Qualitt herstellen knnten wie a. , whle ein nicht unerheblicher Teil - bei der Beklagten jhrlich mehr als 50 Patienten - die Versorgung mit Hrhi l - fen von a. , weil die Beklagte daran mitwirke. Fr die in aller Regel lteren Patienten knne dabei der Wegfall von Laufereien mitbestimmend sein. Durch die Mitwirkung der Beklagten an ihrem Versorgungssystem erla n - ge a. einen wettbewerbswidrigen Vorsprung vor den ortsansssigen Hrg e - rteakustikern. Die Patienten wrden sich in nicht unerheblicher Zahl wegen des Vertrauensverhltnisses zur Beklagten und wegen der Bequemlichkeit des "kurzen Weges" fr die Versorgung mit Hrgerten von a. entscheiden. Diese erspare sich die Unterhaltung eines rtlichen Geschftslokals und entspr e - chende Personalkosten, weil sie ihre Ttigkeit in ihrem Betrieb konzentrieren knne. Sie sei so eher in der Lage, Hrhilfen ohne oder mit geringer Zuzahlung an Kassenpatienten oder zu gnstigeren Preisen an Patienten mit privater Krankenversicherung abzugeben. Die Beklagte erlange auch selbst einen wirtschaftlichen Vorteil. Entg e - gen ihrem Vorbringen zahle ihr a. , nicht die jeweilige Krankenkasse den B e - - 8 - trag von 250 DM fr jedes mit einer Hrhilfe versorgte Ohr. Dies ergebe sich schon daraus, daû dieser Betrag aus dem Festbetrag bezahlt werde, den a. von der gesetzlichen Krankenkasse als Entgelt fr die Hrhilfe erhalte (z.B. aufgrund ihres Vertrages vom 18. Dezember 1996 mit den Betriebskranke n - kassen Nordrhein-Westfalen). Die zustzlichen Leistungen der Beklagten bei einer Versorgung im verkrzten Versorgungsweg seien Arbeiten eines Hrg e - rteakustikers, keine rztlichen Leistungen, die nach rztlichem Gebhrenrecht abgerechnet werden knnten. Die Mitwirkung der Beklagten an der Versorgung durch a. sei auch nicht durch geringere finanzielle Belastungen der Krankenkassen oder der P a - tienten gerechtfertigt. Die Beklagte, die insofern als rztin darlegungspflichtig sei, habe auch keine sonstigen Umstnde vorbringen knnen, die ausnahm s - weise die Empfehlung eines bestimmten Hilfsmittels rechtfertigen knnten. Die Beklagte sei verpflichtet, dem Klger den Schaden zu ersetzen, der durch ihre wettbewerbswidrigen Handlungen entstanden sei. Zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs habe die Beklagte die verlangte Auskunft zu erteilen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben E r - folg. 1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag dahin ausgelegt, daû der Klger nicht ein unbedingtes Verbot der einzelnen in seinem Antrag aufgefhrten Handlungen begehrt, sondern nur fr den Fall, daû diese dazu dienen, den Vertrieb der Hrhilfen von a. im verkrzten Versorgungsweg zu - 9 - frdern, und von den Krankenkassen und/oder a. vergtet werden. Diese Auslegung ist, wie sich aus der Klagebegrndung ergibt, zutreffend. Dagegen hat das Berufungsgericht in seinem Urteilsausspruch zu 1 zu Unrecht die im Unterlassungsantrag des Klgers benutzte Wendung "eine s o - genannte Vergtung" durch die unbestimmte Wendung "eine angemessene Vergtung" ersetzt. 2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten verstût entg e - gen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 1 UWG, weil die bea n - standete Art und Weise der Zusammenarbeit der beklagten HNO-rztin mit a. nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist. a) Den HNO-rzten ist es nicht verboten, Leistungen, wie sie in dem Klageantrag zu 1 genannt sind, als so lche gegenber Patienten zu erbringen. Dies hat der Senat bereits in seinem Urteil "Verkrzter Versorgungsweg" (Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1081 = WRP 2000, 1121), das beiden Parteien bekannt ist, dargelegt. b) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nutzt die Beklagte nicht bereits dadurch, daû sie mit a. zusammenarbeitet, ihr Vertrauensve r - hltnis zu ihren Patienten und ihre fachrztliche Autoritt aus, auch wenn sie dadurch den Umsatz von a. mit Hrgerten frdert und ih re eigenen Einna h - men vermehrt. (1) Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem unstre i - tigen Sachverhalt ist zu entnehmen, daû die Beklagte ihren Patienten au s - drcklich die Versorgung mit Hrgerten von a. unter ihrer Mitwirkung em p - - 10 - fiehlt. Es kommt hier deshalb nicht darauf an, daû auch ein solches Vorgehen nicht allgemein wettbewerbswidrig wre (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 1080, 1083 - Verkrzter Versorgungsweg). Nach dem Tatbestand des Ber u - fungsurteils ist es unstreitig, daû die Beklagte Patienten, bei denen sie die Notwendigkeit der Versorgung mit einer Hrhilfe festgestellt hat, lediglich e r - lutert, daû die Hrhilfe bei einem ortsansssigen Hrgerteakustiker oder mit ihrer Mitwirkung von a. bezogen werden knne. Die Annahme des Ber u - fungsgerichts, bereits darin liege eine Ausnutzung des Vertrauens der Patie n - ten in ihre fachrztliche Befhigung und Objektivitt, die ein allgemeines Ve r - bot der Zusammenarbeit mit a. rechtfertige, ist unbegrndet. Ein Vertrauensmiûbrauch scheidet bei einem solchen Vorgehen von vornherein stets aus, wenn sich ein Patient unbeeinfluût von der Beklagten dafr entscheidet, sich mit einem Hrgert von a. versorgen zu lassen. En t - gegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist aber ohne Hinzutreten besonderer Umstnde auch dann kein Vertrauensmiûbrauch gegeben, wenn sich Patienten nach dem Beratungsgesprch fr eine Hrhilfe von a. entscheiden und dies tun, weil sie der Beklagten vertrauen und glauben, besonders gut versorgt zu werden, wenn die Beklagte an der Hrgerteversorgung mitwirkt. Das Berufungsgericht bercksichtigt bei seiner anderen Beurteilung auch nicht, daû es nicht nur gerechtfertigt, sondern sogar dringend geboten sein kann, daû die Beklagte Patienten die Mglichkeit aufzeigt, sich durch sie selbst in Zusammenarbeit mit einem nicht ortsansssigen Hrgerteakustiker versorgen zu lassen. Dies kann etwa der Fall sein bei einer besonderen Ge h - behinderung des Patienten oder bei einem fachlich oder wirtschaftlich bess e - ren Angebot des nicht ortsansssigen Hrgerteakustikers (z.B. bei besserer Eignung des Hrgerts oder gnstigerem Preis). In diesem Sinn knnen auch - 11 - die Angebote von a. allgemein oder im Einzelfall den Angeboten ortsansss i - ger Hrgerteakustiker vorzuziehen sein. Die Vorteile des verkrzten Verso r - gungsweges gegenber der herkmmlichen Art und Weise der Versorgung (z.B. Wegfall der Wege zu einem ortsansssigen Hrgerteakustiker, Einsp a - rung der Kosten des Hrgerteakustikers fr einen Betrieb am Ort), sprechen zudem - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht gegen, sondern fr die wettbewerbsrechtliche Zulssigkeit eines Hinweises auf diese Mglic h - keit. Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts zu verhindern, daû Vorteile, die sich aus einer grûeren Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungsw e - ges oder aus Kostenvorteilen eines Anbieters ergeben, im Wettbewerb eing e - setzt werden knnen. Ein Wettbewerbsvorsprung, der sich aus solchen Vorte i - len ergibt, ist nicht nur wettbewerbsrechtlich unbedenklich, sondern vielmehr im Interesse der Entwicklung zu einer insgesamt besseren Versorgung der Pat i - enten erwnscht. (2) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts miûbraucht die B e - klagte auch nicht deshalb das Vertrauen ihrer Patienten, weil sie fr ihre Mi t - wirkung bei der Hrgerteversorgung 250 DM fr jedes versorgte Ohr erhlt. Einem Arzt ist es allerdings nicht gestattet, sich fr die Zuweisung von Patienten ein Entgelt versprechen oder gewhren zu lassen (vgl. § 31 der B e - rufsordnung der rztinnen und rzte in Hessen, HBl. 1998, Nr. 10 S. I). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Beklagte erhlt die Vergtung fr ihre zustzlichen rztlichen Ttigkeiten. Nach dem unstreitigen Tatbestand des Berufungsurteils berweist a. den Betrag von 250 DM fr jedes versorgte Ohr fr die Mitwirkung der Beklagten bei der Anpassung der Hrhilfe. Ohne die rztlichen Ttigkeiten der Beklagten knnte a. Patienten im verkrzten Ve r - sorgungsweg auch nicht versorgen. Es ist weder festgestellt noch von der R e - - 12 - visionserwiderung mit Verfahrensrgen geltend gemacht, daû die Vergtung unangemessen sei. Unter diesen Umstnden kommt es auf die Frage, ob die von a. ausgezahlte Vergtung wirtschaftlich von diesem Unternehmen getr a - gen wird oder von den Kranken kassen, letztlich nicht an. Ebenso ist es fr die Entscheidung unerheblich, ob die Beklagte bei der Erbringung ihrer rztlichen Leistungen Vertragspartnerin von a. oder der Krankenkassen ist. In jedem Fall wird die Zahlung nicht als eine verdeckte Provision fr die Beauftragung von a. g eleistet, sondern als Entgelt fr rztliche Ttigkeiten. Die Annahme des Berufungsgerichts, daû die Zahlung von 250 DM fr jedes versorgte Ohr wirtschaftlich von a. geleistet werde, ist zudem nicht rechtsfehlerfrei begrndet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht der Vertrag des Landesverbandes der Betriebskrankenkassen Nordrhein- Westfalen vom 18. Dezember 1996 dafr, daû die Vergtung der HNO-rzte, die mit a. zusammenarbeiten, letztlich von den Krankenkassen getragen wird. In § 12 Abs . 2 und 3 dieses Vertrages ist geregelt, daû sich a. als Leistung s - erbringer bei der medizinischen Ohrabdrucknahme und der Eingliederung des angepaûten Hrgertes eines HNO-Arztes bedient. In einem solchen Fall wird nach dem Vertrag von der Krankenkasse ein Honorar fr rztlichen Aufwand in Hhe von grundstzlich 250 DM fr jedes versorgte Ohr gezahlt, das aus Grnden der Verwaltungsvereinfachung ber a. auszuzahlen ist. Nach § 12 Abs. 4 des Vertrages ist a. weiterhin verpflichtet, den HNO-rzten ih rerseits keine Vergtungen oder sonstigen geldwerten Vorteile zukommen zu lassen. Ein Patient, dem die Beklagte im Beratungsgesprch die Mglichkeit e i - ner Versorgung im verkrzten Versorgungsweg unter ihrer Mitwirkung darstellt, kann auch nicht im Unklaren darber sein, daû die Beklagte aufgrund dieser Wahl zustzliche Leistungen (wie die Abnahme des Ohrabdrucks und erwe i - - 13 - terte audiometrische Messungen) zu erbringen hat, die ihr dann - wie allgemein bekannt - auch gesondert zu vergten sind. Ein mgliches Eigeninteresse der Beklagten bleibt dem Patienten daher nicht verborgen (vgl. BGH GRUR 2000, 1080, 1083 - Verkrzter Versorgungsweg). c) Anderweitige Umstnde, aus denen sich ergeben knnte, daû die Z u - sammenarbeit der Beklagten mit a. grundstzlich wettbewerbswidrig ist, sind nicht festgestellt. Der Unterlassungsantrag stellt auf solche Umstnde auch nicht ab. Es wre zudem mit der Freiheit der Berufsausbung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) unvereinbar, der Beklagten uneingeschrnkt zu verbieten, mit a. bei der Versorgung von Patienten im verkrzten Versorgungsweg zusamme n - zuarbeiten - und dies selbst fr Flle, in denen Patienten eine solche Verso r - gung ausdrcklich wnschen. Die bloûe Mglichkeit, daû die Beklagte Patie n - ten im Beratungsgesprch in wettbewerbswidriger Weise zugunsten von a. be einfluût, rechtfertigt ein allgemeines Verbot ebensowenig wie der Umstand, daû die Beklagte bei Einschaltung von a. eine sonst nicht gegebene Ve r - dienstmglichkeit hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 1080, 1082 - V erkrz- ter Versorgungsweg). Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch nicht Sache des Arztes, dem eine wettbewerbswidrige Empfehlung eines Hilfsmitt e - lerbringers vorgeworfen wird, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daû seine Empfehlung sachlich begrndet war. Das gilt selbst dann, wenn der Arzt ein wirtschaftliches Eigeninteresse hat. Auch in einem solchen Fall liegt die Darlegungs- und Beweislast bei demjenigen, der wettbewerbsrechtliche Ansprche geltend macht. - 14 - 3. Aus den vorstehenden Ausfhrungen folgt, daû nicht nur der geltend gemachte Unterlassungsantrag, sondern auch die Antrge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Au s - kunftserteilung unbegrndet sind. III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil au f - zuheben und das landgerichtliche Urteil abzundern. Die Klage war abzuwe i - sen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Bscher Schaffe rt

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