I ZR 136/99 - I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 136/99 Verkündet am: 6. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Festspielhaus MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Die Benutzung eines Zeichens im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt vo r - aus, daß es im Rahmen des Produkt - oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen and e - rer dient. BGH, Vers. -Urt. v. 6. Dezember 2001 - I ZR 136/99 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Bscher fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 25. März 1999 im Koste n - punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil der 9. Kammer fr Handelssachen des Landgerichts M n - chen I vom 11. August 1998 weiter abgeändert. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Klger, ein eingetragener Verein, betreibt seit dem 1. Januar 1995 im Auftrag der Stadt Mnchen die berregionale Jugendkultureinrichtung "Festspielhaus" in Mnchen. Seit dieser Zeit tritt der Klger mit Werbeanzeigen fr seine Veranstaltungen in Mnchener Zeitungen hervor. Er ist Inhaber der Marke Nr. 2 052 697 "FESTSPIELHAUS MÜNCHEN - KOBOLD e.V.", eing e - tragen am 22. Dezember 1993 fr "Betrieb eines Veranstaltungsortes und - raumes in Mnchen mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film-/Video-Produktion und -vorfhrung sowie Bewirtung von Gsten zu planen, organisieren und durc h - zufhren". Er ist des weiteren Inhaber der nachfolgend abgebildeten Wort- /Bildmarke Nr. 397 30 568, eingetragen am 19. August 1997 fr "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitten; Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen ... " (es folgen hnliche Angaben wie bei der Marke Nr. 2 052 697) Der Beklagte wurde von der "Reactorhalle und C.-Gesellschaft" gege n - ber dem Kreisverwaltungsreferat Mnchen fr Veranstaltungen jeweils freitags und samstags, und zwar fr die Samstage erstmals ab 10. Mai 1997, fr die Freitage ab 25. Juni 1997, in der Reactorhalle als Veranstalter benannt. - 4 - In Anzeigen in der Programmzeitschrift "I. Mnchen", auf Handzetteln und auf großen Plakaten wurde von Mai bis August 1997 fr insgesamt 14 Ve r - anstaltungen im Reactor, D.straße 33 unter der Bezeichnung "Festspielhaus" oder "Festspielhaus D.straße 33", spter, bis ins Jahr 1998 hinein, auch unter der Bezeichnung "Schwabinger Festspielhaus" geworben. Der Klger hat darin eine Verletzung seiner Markenrechte und eines Rechts an der Bezeichnung "Festspielhaus", die er seit geraumer Zeit als U n - ternehmenskennzeichen benutzt habe, gesehen und geltend gemacht, der B e - klagte sei fr die Werbemaßnahmen verantwortlich, da er gegenber dem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter gemeldet worden sei. Er hat Unterla s - sung der Verwendung der Bezeichnungen "Festspielhaus" in Alleinstellung und in Kombination mit anderen Wort- und Bildbestandteilen, insbesondere in der Form "Schwabinger Festspielhaus", sowie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat eine Störerhaftung in A b - rede gestellt und geltend gemacht, er sei bei den Veranstaltungen lediglich wie ein Hausmeister ttig geworden. Bei der Bezeichnung "Festspielhaus" handele es sich um einen nicht schutzfhigen und freihaltungsbedrftigen Begriff, der auch als Unternehmenskennzeichen nicht unterscheidungskrftig sei. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemß verurteilt. Die Berufung ist im wesentlichen erfolglos geblieben, jedoch ist im U m - fang einer teilweisen Klagercknahme die Unterlassungsverurteilung hinsich t - lich der Worte "/oder in Kombination mit anderen Wort- und/oder Bildbestan d - teilen" entfallen und die Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie die Sch a - densersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 10. Mai 1997 beschrnkt worden. - 5 - Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren, die Klage insg e - samt abzuweisen, weiter. Der Klger ist im Termin zur mndlichen Verhan d - lung ber die Revision trotz ordnungsgemûer Ladung nicht vertreten gew e - sen. Entscheidungsgrnde: Die Entscheidung hat angesichts der Sumnis des Klgers und Revis i - onsbeklagten im Termin zur Verhandlung ber die Revision durch Versumni s - urteil zu ergehen. Sie beruht aber nicht auf Folgen der Sumnis, sondern ist eine Entscheidung in der Sache, die ebenso ergangen wre, wenn der Klger in der mndlichen Revisionsverhandlung ordnungsgemû vertreten gewesen wre (vgl. BGHZ 37, 79, 81). I. Das Berufungsgericht hat - unter Bezugnahme auf die Ausfhrungen des Landgerichts - den Unterlassungsanspruch aus der Marke "Festspielhaus" durchgreifen lassen, weil die Bezeichnung unterscheidungskrftig sei und an ihr ein konkretes Freihaltungsbedrfnis nicht bestehe. Ihr komme fr die in B e - tracht zu ziehenden Dienstleistungen ein gewisser Phantasiegehalt zu. Gege n - ber den bekannten Festspielhusern in Salzburg und Bayreuth, bei denen es sich um Veranstaltungsorte gröûter Opern-, Musik- und Theaterauffhrungen handele, unterschieden sich die Dienstleistungen der Parteien grundlegend. Die Dienstleistungen des Klgers beschrnkten sich auf Schauspiele mit El e - menten aus Kabarett, Satire usw. sowie Inszenierungen mit Beteiligung des Publikums. Bei den vom Beklagten durchgefhrten Veranstaltungen handele es sich um die Prsentation von Gogo-Girls, erotische Darbietungen u.a. - 6 - Die Verantwortlichkeit des Beklagten ergebe sich - anders als das Lan d - gericht angenommen habe - nicht aus einer Störereigenschaft wegen der e r - folgten Anmeldung des Beklagten als Veranstalter gegenber dem Kreisve r - waltungsreferat. Dieser sei aber nicht nur Hausmeister gewesen, sondern Ve r - anstalter der in Rede stehenden Darbietungen. An ihn sei, wie dem Schreiben an das Kreisverwaltungsreferat zu entnehmen sei, die Gastronomie fr die fraglichen Tage abgegeben worden; jedenfalls habe er nicht dargetan, wer a n - deres als er die Gastronomie bernommen gehabt habe. II. Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einer Markenverletzung durch den Beklagten ausgegangen. a) Es fehlt schon - was das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ungeprft gelassen hat - an der Grundvoraussetzung fr die Annahme einer Markenve r - letzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, einer Verwendung der ang e - griffenen Bezeichnung als Marke, nmlich zur Unterscheidung der in Frage stehenden Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften. Die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 Ma r - kenG grundstzlich bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im g e - schftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die b e - anstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmûigen Benutzung erfllen, ist im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese - 7 - Frage in seiner Rechtsprechung bisher ausdrcklich offen gelassen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemei n - schaften hngt die Frage, ob die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL, die durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzt worden ist und die deshalb in gleicher Weise wie die Richtlinienbestimmung auszulegen ist, Anwendung findet, davon ab, ob die in Frage stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke, benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benutzung e i - nes Zeichens im geschftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen (a.A. Althammer/Klaka a.a.O. Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinne einer Verletzungshandlung nach Art. 5 Ab s. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt demnach voraus, daû sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Le i - stungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. Fezer a.a.O. Rdn. 39a). Eine derartige Verwendung der Bezeichnung "Festspielhaus" in Allei n - stellung oder in der Form "Schwabinger Festspielhaus" zur Unterscheidung der Dienstleistungen, die nach der Behauptung des Klgers vom Beklagten oder jedenfalls unter seiner Verantwortung in den Rumlichkeiten in Mnchen in der D.straûe 33 erbracht worden sind, hat der Klger nicht dargelegt. Die von ihm vorgelegten Verwendungsbeispiele belegen eine derartige Verwendung nicht. - 8 - Bei deren Beurteilung ist unter Zugrundelegung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstndigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND) von der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise, also der von der entsprechenden Werbung angesprochenen Personen ausz u - gehen. Angesichts der zahlreichen Benutzungsbeispiele, in denen die Angabe "Festspielhaus D.straûe 33" oder "Schwabinger Festspielhaus" verwendet worden ist und des begrifflichen Inhalts der Bezeichnung "Festspielhaus" als einer Angabe ber eine Örtlichkeit, in der Festspiele oder jedenfalls festliche Veranstaltungen abgehalten werden, liegt nach der allgemeinen Lebenserfa h - rung die Annahme fern, daû das angesprochene Publikum in der Angabe mit oder ohne Zusatz der genaueren Adresse einen Hinweis nicht auf den Ort der entsprechenden Veranstaltung, sondern auf den Erbringer der Dienstleistu n - gen sieht, die an dem genannten Ort dargeboten werden. Gegen eine solche Annahme oder jedenfalls die Möglichkeit, daû der Verkehr in der Angabe auch einen unterscheidenden Hinweis auf den Veranstalter der in Frage stehenden Darbietungen sieht, spricht maûgeblich auch, daû der Beklagte nach den Fes t - stellungen des Berufungsgerichts nur an einzelnen Wochentagen gegenber dem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter in Erscheinung getreten ist, was die Möglichkeit offenlût, daû an anderen Wochentagen andere Veranstalter von Darbietungen an dem angefhrten Ort auftraten. Feststellungen dazu, daû es im Streitfall anders liegt und die beteiligten Verkehrskreise die Angabe des Veranstaltungsorts als Synonym fr den Beklagten als Veranstalter der darg e - botenen Dienstleistungen verstehen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. b) Eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mark enG ist aber auch deswegen zu verneinen, weil der Beklagte mit den angegriffenen Han d - - 9 - lungen wegen des Fehlens einer Verwechslungsgefahr nicht in den Schutzb e - reich der Marken des Klgers eingegriffen hat. Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der stndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Heranziehung aller Umstnde des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wec h - selwirkung der maûgeblichen Faktoren der Waren-/Dienstleistungsidentitt oder -hnlichkeit, der Markenidentitt oder -hnlichkeit und der Kennzeic h - nungskraft der Klagemarke in dem Sinne auszugehen, daû ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen hheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und/oder eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgewogen wird und umgekehrt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, GRUR 2002, 65, 66 = WRP 2001, 1447 - Ichthyol). Die Frage der Markenhnlichkeit ist dabei nach dem Gesamteindruck der einander gege n - berstehenden Zeichen zu beurteilen (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 168 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud, m.w.N.). Im Streitfall ist nach den getroffenen Feststellungen von einem hohen Grad der Ähnlichkeit der Dienstleistungen auszugehen. Es fehlt jedoch auch bei Annahme einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarken an einer eine Verwechslungsgefahr begrndenden hinre i - chenden Markenhnlichkeit. Die Marke Nr. 2 052 697 "FESTSPIELHAUS MÜNCHEN - KOBOLD e.V." besteht aus mehreren Wortbestandt eilen, mit d e - nen die angegriffene Bezeichnung nur in dem Teil "Festspielhaus" berei n - stimmt. Die Wort-/Bildmarke Nr. 397 30 568 des Klgers besteht neben dem Wortbestandteil "Festspielhaus" noch aus graphischen Elementen, die in den angegriffenen Bezeichnungen keine Entsprechung haben. - 10 - Beide Klagemarken werden in ihrem Gesamteindruck nicht von dem B e - standteil "Festspielhaus" geprgt. Die komplexe Wortmarke enthlt mehrere kennzeichnende Bestandteile, die vom Verkehr nach der allgemeinen Leben s - erfahrung so aufgenommen werden, wie sie ihm entgegentreten, so daû sie gleichermaûen den Gesamteindruck der Marke bestimmen, ohne daû der B e - standteil "Festspielhaus", der dem Verkehr weniger kennzeichnend als vie l - mehr den Ort der Erbringung der fraglichen Dienstleistungen beschreibend e r - scheinen wird, prgend hervortritt. Ist hiervon auszugehen, begrndet die g e - gebene Übereinstimmung allein in dem Bestandteil "Festspielhaus" nur eine marginale hnlichkeit der Zeichen, die eine Verwechslungsgefahr nicht zu b e - grnden vermag. Entsprechendes gilt fr die Wort-/Bildmarke, die ebenfalls - wenn auch aus Rechtsgrnden - nicht von dem Wortbestandteil "Festspielhaus" in ihrem Gesamteindruck geprgt wird. Zwar ist der Verletzungsrichter an die Eintr a - gung einer Marke in dem Sinne gebunden, daû es ihm versagt ist, der Marke jeglichen Schutz zu versagen (BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 413 Analgin). Das besagt aber nicht, daû er gehindert ist, einen Schutz aus Einzelelementen einer Marke, die als solche mangels Untersche i - dungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder wegen des Bestehens eines Fre i - haltungsbedrfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) nicht schutzfhig sind, zu versagen (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1; Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE). Dementsprechend kann auch aus der Wort-/Bildmarke wegen der Übereinstimmung mit den angegriffenen Bezeic h - nungen allein in dem Bestandteil "Festspielhaus" ein markenrechtlicher Schutz nicht abgeleitet werden. Denn bei der Bezeichnung "Festspielhaus" handelt es sich, bezogen auf die Dienstleistungen, fr die diese Klagemarke Schutz g e - - 11 - nieût, um die Angabe des Ortes der Erbringung, die als solche nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht als Marke eingetragen werden kann und mithin als B e - standteil einer eingetragenen Marke aus Rechtsgrnden keine Prgung des Gesamteindrucks bewirken kann. Auch bezglich der Wort-/Bildmarke kann deshalb nur von einem ganz geringen - fr die Annahme einer Verwe chslung s - gefahr nicht hinreichenden - hnlichkeitsgrad ausgegangen werden. c) Den geltendgemachten Ansprchen stnde aber auch die Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen, nach der ein Markeninhaber nicht das Recht hat, Dritten zu untersagen, ein mit seiner Marke identisches oder hnl i - ches Zeichen zur Angabe ber Merkmale der Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstût. Im Streitfall geht es um eine derartige Benutzung, nmlich, wie bereits ausgefhrt, um die Angabe des Ortes der Darbietung der in Frage stehenden Dienstle i - stungen (vgl. BGH GRUR 1998, 697, 699 - VENUS MULTI; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour de culture). Einen Anhalt dafr, daû die angegriffene Verwendung gegen die guten Sitten ve r - stût, hat der Klger nicht vorgetragen, ein solcher ist auch sonst nicht ersich t - lich. 2. Die geltend gemachten Ansprche ergeben sich auch nicht aus §§ 5, 15 MarkenG wegen Verletzung einer fr den Klger geschtzten Unterne h - menskennzeichnung "Festspielhaus". Ein derartiges Schutzrecht setzt neben der Benutzung einer entsprechenden Bezeichnung deren Schutzfhigkeit vo r - aus, an der es im Streitfall mangelt. Dem Begriff "Festspielhaus" fehlt es fr die Ttigkeit des Klgers an der erforderlichen Unterscheidungskraft. Die Bezeic h - - 12 - nung beschreibt nmlich, wie schon vorangehend zu II. 1. a) ausgefhrt, die Örtlichkeit der Erbringung der Dienstleistungen des Klgers. Soweit der Klger sein Unternehmen mit einer Kombination der B e - zeichnung "Festspielhaus" und weiteren Angaben, etwa in der Form der Wor t - marke, bezeichnet, wre zwar die Unterscheidungskraft nicht zu bezweifeln. In diesem Fall wrde es an einer Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG fehlen, weil aus dem Bestandteil "Festspielhaus", in dem die ang e - griffenen Bezeichnungen allein bereinstimmen, aus den vorgenannten Gr n - den ein selbstndiger Schutz nicht hergeleitet werden knnte. III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und auf die Ber u - fung des Beklagten das Urteil des Landgerichts auch im brigen abzundern und die Klage insoweit abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung ber die vorlufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 2 ZPO. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Bscher

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