(2709 S. K. m. 2, 5, 125) (2577 S. K. m. 45, 46, 49) (5434 S. K. m. 56, Ek m. 78, 79) (6098 S. K. m. 55) (10. DD. 22.05.2019 T. 2018/1153 E. 2019/4285 K.) (10. DD. 28.11.2017 T. 2016/1017 E. 2017/5105 K.) (ANY. MAH. 04.03.2015 T. 2014/94 E. 2014/160 K.)

Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "2. İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.

...

4. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.

...

6. Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." kurallarına yer verilmiş, "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay’da temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde,"1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay,

a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.

b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.

2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay,

a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.

3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir...." kuralına yer verilmiştir.

Dava, davacının İzmir ... İstihkam Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken mıntıka temizliği görevine giderken ayağının kayıp düşmesi sonucu yaralanması sonrasında oluşan çalışma gücü kaybı nedeniyle uğradığı 250.000 TL maddi, 100.000 TL manevi olmak üzere toplamda 350.000 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu, 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu, 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin hukuksal sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun veya uğranılan manevi zararların giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.

İdarenin hukuksal sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp, demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı da, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.

İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Bu kapsamda, idarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Diğer yandan, idarenin kusursuz sorumluluğu, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup, kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür.

Kusursuz sorumluluk sebeplerinden olan “kamu külfetleri karşısında eşitlik” ya da diğer adıyla “fedakârlığın denkleştirilmesi” ilkesi, nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanılan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan külfetlerin, sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, kusuru olmasa dahi idarece tazminini öngörmektedir. Burada risk sorumluluğundan farklı olarak, kazalardan kaynaklanmayan, diğer bir deyişle arızi nitelikte olmayan, önceden öngörülebilen zararların tazmini söz konusudur. İdari faaliyetin doğal sonucu olan bu zarar, etki alanı bakımından sınırlı, özel ve olağan dışı nitelik göstermektedir.

Olayda, davacının askerlik yükümlülüğü kapsamında acemi er eğitimi alığı sırada 26.11.2014 tarihinde kahvaltı sonrası mıntıka temizliği için merdivenlerden inerken ayağını burktuğu, 27.11.2014 tarihinde ilk takip ve tedavisinin İzmir Asker Hastanesinde yapıldığı, Yumuşak Doku Travması teşhisi ile 7 gün istirahat verildiği, daha sonra ayağındaki şikayetler nedeniyle Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Hastanesine başvurduğu, burada da 10 gün istirahat verildiği, yakınmalarının sürdüğü, bu kez dağıtım gördüğü Kıbrıs'taki birliğine gittiği, burada da ayağında yakınmalar üzerine hastaneye sevk edildiği, bu kez ayağındaki çıkık ve kırık nedeniyle davacının Ankara'ya sevk edildiği, 26.12.2014 tarihinde burada ameliyat geçirdiği, rehabilitasyon merkezinde tedavi gördüğü, TSK Ankara Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi tarafından düzenlenen Radyoloji Raporunda, "naviküler kemikte eski kırığa bağlı volüm kaybı, deformasyon, fragmante görünüm olduğu, talustan naviküler kemiğe uzanan metalik vidanın izlendiği, iki kemik arası eklem aralığının kaybolduğu, eklem yüzeylerinde harabiyet izlendiği, talusla kalkaneuz arası eklem içinde milimetrik fragman bulunduğu, ayak kemiklerinde genel olarak rezorbsiyon ve poroz izlendiği" değerlendirmesi yapıldığı, nihayet "askerliğe elverişli olmadığı" değerlendirilerek terhis edildiği, ayağında yaşanan sakatlığın davacıda sürekli % 8 oranında çalışma gücü kaybı oluşturduğunun sağlık kurulu raporu ile belirlendiği, bu nedenle davacıya 5434 sayılı Yasanın 56. maddesi uyarınca maluliyet aylığı bağlandığı ve ek 79. madde uyarınca ek ödeme yapıldığı, davanın ilk kez Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açıldığı, Mahkemenin Başsavcılıktan görüş aldığı, Başsavcılığın davacının zararının "kusursuz sorumluluk" ilkesi uyarınca tazmini gerektiği yolunda görüş verdiği, anılan Mahkemenin kapatılması sonrasında davanın genel görevli idari yargı yeri olarak idare mahkemesinde görülmeye başlandığı, Mahkemenin davalının hukuksal sorumluluk nedenlerine ilişkin kararında açık bir değerlendirme yapmadığı, salt Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının görüşünü karara esas alınabilir olduğunu değerlendirerek davalı idarenin davacının zararından hukuksal olarak sorumluluğu bulunduğu sonucuna vardığı, davacının % 8 oranında çalışma gücü kaybı üzerinden efor tazminatının belirlenmesi için dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptığı, bilirkişi raporunda TRH 2010 yaşam tablosu, davacının gelir durumu ve çalışma gücü kaybı oranı üzerinden hesaplanan maddi tazminat tutarını davacının maddi zararı olarak kabul ettiği, bilirkişi raporunda davacıya bağlandığı görülen "TSK görev malullüğü aylığının" indirim konusu yapılmayacağı yolundaki görüş doğrultusunda davacıya ödenen aylık ve tütün tazminatı tutarlarını indirim konusu yapmadığı, manevi tazminat yönünden de 10.000,00 TL tazminata hükmettiği görülmektedir.

Dairemizce, ilk derece mahkemesinin başvuruya konu kararında salt "hizmet kusurunun" hukuksal niteliğine yer verildiği, kusursuz sorumluluğun nitelik, kapsam ve koşullarına yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının idarenin hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk biçimlerine değinilmiş olmakla birlikte olayda hangi sorumluluk biçiminin ortaya çıktığı yolunda herhangi bir açık değerlendirme içermeyen ve zarar ile idarenin hizmeti arasında "nedensellik" bulunması esası ile davacının zararının tazmini gerektiği yolunda görüş düşüncesine gönderme yapılarak idarenin hukuksal sorumluluğu bulunduğu sonucuna varıldığı görüldüğünden, idarenin hangi hukuksal sorumluluk biçimine dayanarak tazmin borcunun doğduğu yolunda herhangi bir değerlendirme ve açık bir gerekçe içermeyen kararın gerekçe yönünden hukuksal isabeti bulunmadığı kabul edilmiş, bu konuda yukarıda yer verilen ilke ve ölçütler gözönünde bulundurularak öncelike bir değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, kural olarak ikincil bir sorumluluk biçimi olduğu yargısal içtihatlarla kabul edilmiş olan kusursuz sorumluluk bakımından yapılan değerlendirmede, davacının askerlik yükümlülüğü sırasında işlev kaybı yaşadığı açık olmakla birlikte, kaybın nedeni ayağının burkulmasının eğitim gibi doğrudan askerlik hizmeti ile ilgili bir faaliyet sırasında önceden askerlikle ilgili olara