T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/2260
KARAR NO: 2023/645
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/04/2019
NUMARASI: 2017/423 Esas 2019/335 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 06/04/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 06/04/2023
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/423 Esas ve 2019/335 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda, ''... Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, dava dışı kredi lehtarı ... A.Ş.'nin , ...bank A.Ş.' den 07/07/1997 tarih 300.000,00 DEM miktarlı genel kredi sözleşmesi ile kredi kullandığını, davalının da bu sözleşmeye müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imza attığını, sözleşmeden kaynaklı borç ödenmediğinden kredi kullandıran ...bank A.Ş.'nin tüm borçlulara Denizli 4. Noterliği'nin 27/11/1997 tarihli 40368 yevmiye nolu ihtarname göndererek hesabı kat ettiğini, ayrıca döviz kredileri ile ilgili olarak ihracat taahhütünü yerine getirmeyen borçlulara uygulanan müeyyide tutarı 10.341,61TL vergi, kredi kullanan firma adına vergi dairesine ödendiğini, bu nedenle de ... Bank A.Ş.' nin (...bank ile devren birleşen) İzmir 3. Noterliği'nin 06/06/2003 tarih 09961 yevmiye nolu ihtarnamesi ile kredi lehtarı adına ödenen bu miktar içinde tüm borçlulara ihtarname gönderdiğini ve temerrüde düşürdüğünü, o dönemde alacaklı olan ...bank A.Ş. alacak temlik sözleşmesi ile alacaklarını ...' ye devrettiğini, ...'nin de temlik sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tamamını ... A.Ş.'e devrettiğini, alacağının devralan ... A.Ş.'nin İzmir 21. İcra Dairesi'nin 2013/7614 sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlattığını, davalının süresinde itirazı ile takibin durduğunu, borçlunun alacağının zamanaşımına uğradığı yolundaki itirazının 20 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından reddi gerektiğini, vergi dairesine ödenen 10341,61TL den davalı borçlunun da sorumlu olduğunu bildirerek icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
CEVAP : Davalıya usulünce tebligat yapılmış, davalı duruşmaya gelmemiş, cevap ve delil sunmamıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE : İzmir 21. İcra Dairesi'nin 2013/7614 Esas sayılı dosyası celbedilmiş, incelenmesinde alacaklısının bu dava davacısı, borçlusunun bu dava davalısı olduğu, 10.341,61 TL asıl alacak, 57.025,06 TL işlemiş faiz, 127,80 TL masraf olmak üzere 67.494,47 TL için 7 örnek takip yapıldığı, takip tebligatının 14/07/2016 tarihinde yapıldığı, borçlunun süresinde alacağın zamanaşımına uğradığını belirtilerek borca ve faize itiraz ettiği, takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davacının alacak temlikine ilişkin belgesi, borcun zamanaşımına uğramadığına dair sunulan içtihatlar celbedilmiş ve incelenmiştir.
Alınan 15/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda davacının genel kredi sözleşmesi gereğince davalıdan müşterek borçlu ve kefil olması nedeni ile talep doğrultusunda alacaklı olduğu bildirilmiştir.
Rapora davacı vekilinin itirazı ile alınan ek raporda takip tarihi itibari ile alacağın 10.341,61 TL asıl alacak, 57.128,19 TL faiz, 2.856,41 TL bsmv, 127,80 TL masraf olmak üzere 70.454,01 TL olduğu bildirilmiştir.
Toplanan deliller, dosya içerisinde mevcut Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2015/16882 Esas 2016/6587 Karar sayılı zamanaşımı uygulamasına dair içtihatı değerlendirilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararına atıflı Yargıtay içtihadı gereğince zamanaşımı süresinin dolmadığı, 20 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, 07/07/1997 tarihli kredi sözleşmesine dayalı alacak talebi olarak davanın açıldığı, ayrıca alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olup davacının icra takip talebindeki talepleri doğrultusunda taleple bağlı kalınarak rapordaki kalemlerin değerlendirilmesi ile davanın kabulü..." gerekçesi ile, Davanın KABULÜ ile İzmir 21. İcra Dairesi 2013/7614 Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin 10.341,61.TL asıl alacak 57.025,06.TL faiz, 127,80.TL masraf olmak üzere toplam 67.494,47.TL üzerinden devamına, asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, tahsilde tekerrür oluşturulmamasına dikkat edilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, kararın, usul ve yasalara aykırı olduğunu, müvekkilinin ilgili bankaya hiçbir borcunun olmadığını, sözleşmeye kefil olarak imza attığını, asıl borçlulara gidilip aciz vesikası alınmadan kefile gidilemeyeceğini, müvekkiline usule uygun ihtarname yapılmadığından faiz işletilemeyeceğinin açık olduğunu ayrıca genel kredi sözleşmesinin birtakım ipoteklere bağlanmış olup bu ipoteklerden yapılan tahsilatların bilirkişi hesabında düşülmediğini, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, müvekkilinin icra inkar tazminatına çarptırılmasının da yerinde olmadığını, zira müvekkilinin kötü niyeti ispat edilmediği gibi alacağın likit olmayıp bilirkişi marifetiyle hesaplanıldığını, davanın 10 yıllık zamanaşımına tabi olup 20 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunun düşünülmesinin hatalı olduğunu, böyle bir kabulün anayasanın eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu, avukatlık ücretinin ana para üzerinden takdir edilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine kefilin vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17/10/2019 tarih ve 2019/11-327 Esas 2019/1072 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere, bu aşamada uyuşmazlık konusu itibariyle “... alacağı” kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun çeşitli hükümlerinde “... alacağı” kavramı kullanılmıştır. Bu kavram 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na özgü ve ... ’un birden çok alacağını içeren bir üst kavramdır (Tekinalp, Ünal: Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 2009, s. 300). Ancak ... alacağı kavramı, ... ’un alacaklı sıfatı bulunan tüm hâller bakımından müşterek bir kavram olarak kullanılmamaktadır.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu sisteminde ... alacağının, birbirinden farklı türde alacakları bünyesinde barındıran bir üst kavram olmasının yanı sıra özel bir hukuki rejime de tabi olduğu anlaşılmaktadır. Zira Kanun’da ... alacağı olarak nitelenen alacakların takip ve tahsiline ilişkin olarak özel himaye araçlarına yer verilmiş, ayrıca genel hükümlerden ayrılarak uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bu itibarla ... alacağı kavramının aynı zamanda hukuki bir statüyü ifade ettiği, sadece bu statü içerisinde yer alan alacakların Kanun’un öngördüğü özel himaye rejimine tabi olabileceği anlaşılmaktadır.
... alacağı kavramının 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun çeşitli hükümlerinde kullanılmasına ve hukuki bir statü ifade edip, kapsamında yer alan alacaklar açısından özel bir himaye rejimi sağlamasına rağmen, ... alacağının ne olduğu ya da hangi alacakları kapsadığı hususunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla ... alacağı kavramına yüklenen anlamın ve kapsamın belirlenmesi, gerek özel himaye rejiminin uygulanması, gerekse alacağın tabi olduğu zamanaşımı süresi bakımından önem arz etmektedir.
Hemen belirtilmesi gerekir ki, 5411