IX ZR 401/99 - IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 401/99 Verkündet am: 20. Dezember 2001 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB §§ 987 Abs. 2, 313, 812, 818 Abs. 4 KO §§ 17, 21, 55 Satz 1 Nr. 1 Wer eine Eigentumswohnung auf Grund eines formnichtigen Kaufvertr a - ges als Käufer besitzt, schuldet jedenfalls ab Rechtshängigkeit Nutzung s - ersatz, wenn über das Vermögen des Verkäufers das Konkursverfahren eröffnet wurde; eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen, die auf vorko n - kurslichen Kaufpreiszahlungen des Käufers beruhen, ist ausgeschlossen. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - IX ZR 401/99 - OLG Celle LG Hannover - 2 - - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Grundurteil des 4. Zivilsenats des Obe r - landesgerichts Celle vom 15. Oktober 1999 - berichtigt durch B e - schluß vom 1. Dezember 1999 - wird auf Kosten des Beklagten zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Klger ist Verwalter im Konkurs ber das Ver mgen der W. GmbH, (nachfolgend: W. oder Gemeinschuldnerin). Diese bebaute ein eigenes Grun d - stck mit 20 Eigentumswohnungen. Durch notariellen Vertrag vom 30. August 1994 kaufte der Beklagte eine im Bau befindliche Eigentumswohnung fr 398.446 DM; der Kaufpreis sollte gemß Baufortschritt fllig werden. Nach III Abs. 2 des Vertrages sollte der Kaufgegenstand auf der Grundlage der Baub e - schreibung sowie der Bauzeichnungen erstellt werden; diese sind nicht mit b e - urkundet worden. Zugunsten des Beklagten wurde eine Auflassungsvorme r - kung eingetragen. - 4 - Am 11. Mrz 1997 wurde das Konkursverfahren ber das Vermgen der W. erffnet. Zu dieser Zeit waren die Wohnungen noch nicht fertiggestellt. Der Beklagte hatte im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb - auch fr So n - derleistungen - vor Konkurserffnung insgesamt 420.563,56 DM gezahlt, davon nach der Behauptung des Klgers 20.000 DM als Schwarzgeld. Der Beklagte hat zu der von ihm gekauften Wohnung einen Schlssel, nutzt das Objekt aber nicht. Mit der Klage verlangt de r Klger fr Zeitrume nach Konkurserffnung die Zahlung von 16.106,87 DM in erster Linie als Erstattung anteiliger Mietn e - benkosten (1.385,68 DM) sowie als Nutzungsentschdigung (14.721,19 DM), hilfsweise als Ersatz von Zinsschden. Das Landgericht hat die Klage abg e - wiesen, das Oberlandesgericht hat den Anspruch des Klgers auf Ersatz der Nebenkosten ab 12. Mai 1997 und auf Nutzungsentschdigung ab 4. April 1998 dem Grunde nach fr gerechtfertigt erklrt. Dagegen richtet sich die z u - gelassene Revision des Beklagten. Entscheidungsgrnde Das Rechtsmittel ist nicht begrndet. A. Das Berufungsgericht hat ausgefhrt: Die Klage sei gemû §§ 987 Abs. 2, 990 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt. Der zwischen der W. und - 5 - dem Beklagten geschlossene Kaufvertrag sei nichtig. Das Beurkundungserfo r - dernis nach Maûgabe von § 313 BGB erfasse auch diejenigen Vereinbaru n - gen, die den Inhalt und den Umfang der Leistung beschreiben und konkretisi e - ren. Ergebe sich der Inhalt und Umfang der Pflichten einer Partei aus einer Baubeschreibung, einem Bauplan oder einer Teilungserklrung, so gelte das Formerfordernis des § 313 BGB auch fr diese. Der zwischen der W. und dem Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag enthalte keine Beschreibung der von der Verkuferin zu erbringenden Bauleistungen und auch keine zeichnerische Darstellung der Bauanlage mit Grundrissen. Über die Ausstattung der Wo h - nung sei gar nichts gesagt. Die Ermittlung der jeweiligen vertraglich geschu l - deten Leistung sei auch nicht auf andere Weise gesichert, weil die Wohnungen zum Zeitpunkt der Beurkundung - und auf diesen komme es an - noch nicht fertiggestellt gewesen seien. Bei Abschluû des Kaufvertrages seien noch nicht einmal die Erdarbeiten beendet gewesen. Der Beklagte knne seine Zahlungen an die W. in einer Grûenordnung von etwa 400.000 DM nicht erfolgreich dem Klger als Konkursverwalter en t - gegenhalten. Die bereicherungsrechtliche Saldotheorie sei hier nicht anwen d - bar, weil sie im Widerstreit zu abweichenden konkursrechtlichen Wertungen stnde. Der fragliche Kaufvertrag sei nicht im Hinblick auf die eingetragene Vormerkung "konkursfest", weil sie der Durchsetzung eines nicht bestehenden Erfllungsanspruchs diene und deshalb auch selbst nicht entstanden sei. Der Beklagte knne deshalb im Konkurs nicht besser gestellt werden als ein K u - fer, der einen zwar wirksamen, aber § 17 KO ohne Vormerkungsschutz unte r - liegenden Kaufvertrag geschlossen habe. Er knne deshalb die Durchsetzung der Rckabwicklungsansprche der Konkursmasse nicht von der Rckzahlung seines Kaufpreises abhngig machen. - 6 - Der Beklagte sei auch Besitzer der gekauften Wohnung, weil er ber einen Schlssel dazu verfge. Die Tatsache, daû er die Rume nicht selbst bewohne und auch nicht vermiete, ndere daran nichts, weil der Konkursve r - walter ihm nicht den Besitz entziehen knne, ohne verbotene Eigenmacht zu begehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Wohnung vermietbar sei, werde nach Rechtskraft des Grundurteils durch ein Sachverstndigengutachten zu klren sein. Ein Grundurteil sei zulssig, weil eine erhebliche Wahrschei n - lichkeit dafr bestehe, daû jedenfalls ein gewisser Mindestbetrag brigbleibe. Ein Zurckbehaltungsrecht am Kaufpreis nach § 273 BGB stehe dem Beklagten nicht zu, weil es im Konkurs erlsche. Darber hinaus wrde - folge man der gegenteiligen Rechtsansicht des Beklagten - Eigentum und Besitz auf Dauer ausein anderfallen und das Grundbuch auf Dauer unrichtig werden, weil der Konkursverwalter mangels Masse den Kaufpreis nicht zurckzahlen knne. B. Demgegenber rgt die Revision: Im vorliegenden Fall sei nicht von einer Nichtigkeit des Kaufvertrages auszugehen, weil die verkaufte Wohnungseigentumsanlage inzwischen wei t - gehend fertiggestellt und jedenfalls teilweise bewohnt sei. Unklarheiten hi n - sichtlich der geschuldeten Ausstattung der Wohnungen seien deshalb nicht (mehr) zu erwarten. - 7 - Im brigen sei entscheidend, daû die Konkursmasse zur Rckzahlung des erhaltenen Kaufpreises nicht in der Lage sei. Dies fhre im allgemeinen dazu, daû ein formnichtiger Grundstckskaufvertrag dennoch als rechtsgltig behandelt werden msse, weil die Verweisung des Kufers auf die Nichti g - keitsfolgen sonst zu einem fr ihn unzumutbaren Ergebnis fhren wrde. Mindestens seien die bereicherungsrechtlichen Gegenforderungen des Beklagten zu bercksichtigen, weil der Klger selbst nur einen vorkonkursl i - chen Bereicherungsanspruch geltend mache. Es fehle an einer Vindikationsl a - ge im Sinne von § 987 ff BGB, weil der Klger nicht die Rckzahlung des Kau f - preises Zug um Zug gegen Herausgabe der Wohnung angeboten habe. Dies gebiete jedoch die bereicherungsrechtliche Saldotheorie, die auch im Konkurs anzuwenden sei. C. Der Klger kann dem Grunde nach vom Beklagten Nutzungsersatz j e - denfalls ab 4. April 1998 - dem Tag nach Rechtshngigkeit der vorliegenden Klage - gemû § 987 Abs. 2 BGB verlangen. I. 1. Der Klger handelt fr die Gemeinschuldnerin als Eigentmerin der vom Beklagten gekauften Eigentumswohnung. Der Beklagte ist im Sinne von §§ 985, 854 BGB Besitzer der Wohnung: Er hlt unstreitig einen Wohnung s - schlssel in Besitz, den er trotz Aufforderung nicht an den Klger herausgeg e - - 8 - ben hat, und er hat die Wohnung auf eigene Rechnung um- und ausbauen la s - sen. Auf eine frmliche Besitzbernahme kommt es insoweit aus Rechtsgr n - den nicht an. Der Beklagte vermag dem hier geltend gemachten Anspruch auch kein Besitzrecht (§ 986 BGB) entgegenzusetzen. a) Der Kaufvertrag, den der Beklagte am 30. August 1994 mit der W. geschlossen hat, gewhrt kein Recht zum Besitz (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB), weil er wegen einer nicht dem § 313 Satz 1 BGB entsprechenden Beurkundung nach § 125 BGB nichtig ist. aa) Wird - wie hier - ein Vertrag zur Übertragung einer erst noch zu e r - richtenden Eigentumswohnung geschlossen, gehren auch die Ausgestaltung und Ausstattung der Wohnung fr den Erwerber zu den wesentlichen Vertrag s - elementen (BGHZ 63, 359, 361 f; BGH, Urt. v. 10. Juni 1977 - V ZR 99/75, DNotZ 1978, 37 f). In dem zwischen den Parteien geschlossenen notariellen Vertrag ist unter "II. Kaufgegenstand" im letzten Absatz lediglich geregelt, "der Kaufgegenstand soll auf der Grundlage der Baubeschreibung nebst Bauzeic h - nung erstellt werden. Diese haben dem Kufer vorgelegen, sind von ihm g e - prft und inhaltlich akzeptiert" [Bl. 29 Bd. I GA]. Baubeschreibung und Ba u - zeichnung selbst sind aber nicht notariell beurkundet. Auch sonst regelt der Vertrag Ausgestaltung und Ausstattung der Wohnung nicht. Damit sind w e - sentliche Teile des schuldrechtlichen Veruûerungsgeschfts nicht mit beu r - kundet. - 9 - bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Beurkundung ins o - weit auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Ermittlung der vertraglich g e - schuldeten Leistung auf andere Weise gesichert gewesen sei. Es bedarf hier keiner Entscheidung darber, ob bei Vorliegen einer solchen Voraussetzung eine unterbliebene Beurkundung der Baubeschreibung unschdlich wre. Denn das Berufungsgericht hat festgestellt, daû die Wohnung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht weitgehend fertiggestellt war. Im Gegenteil waren nicht einmal die Erdarbeiten beendet. Insoweit erhebt die Revision keine Rgen. Sie will nur statt dessen auf den whrend des gegenwrtigen Proze s - ses erreichten Bauzustand abstellen. Das ist jedoch rechtlich verfehlt. Denn fr die Frage der wirksamen Vertragsbeurkundung ist der Zeitpunkt des Vertrag s - schlusses entscheidend, weil die Rechte und Pflichten der Parteien von Anfang an feststehen mssen und nicht erst spter durch faktische Handlungen eines Vertragsteils zu konkretisieren sind. Die nachtrgliche Entwicklung nach dem Vertragsschluû kann nur unter den Voraussetzungen des § 313 Satz 2 BGB den Formmangel bedeutungslos machen, also im Falle der Eintragung im Grundbuch aufgrund des Kaufvertrags. Dazu ist es hier nicht gekommen. Eine heilende Grundbucheintragung ist auch nicht mehr zu erwarten, nachdem der Klger die Rckabwicklung des Kaufvertrages mit dem Beklagten verlangt; e i - ne etwaige Eintragung infolge eines Erwerbs in der Zwangsversteigerung g e - ngt im vorliegenden Zusammenhang nicht. b) Der Beklagte darf die Herausgabe auch nicht insgesamt - unabhngig vom Konkurs des Verkufers (hierzu s.u. IV) - gemû § 242 BGB verweigern. Erstmals mit der Revision macht er geltend, die Verweisung auf die Nichtigkeitsfolgen fhre zu einem fr ihn unzumutbaren Ergebnis, weil der Kl - - 10 - ger als Konkursverwalter zur Rckzahlung des erhaltenen Kaufpreises nicht in der Lage sei. Mit solchen Erwgungen lût sich aber nicht ein Recht zum B e - sitz im Sinne von § 986 BGB begrnden, das allgemein jede Vindikationslage ausschlieût. aa) Allerdings hat der Bundesgerichtsh of entschieden, daû auch ein formfehlerhafter Erwerbsvertrag ein Recht zum Besitz gegenber einem He r - ausgabeverlangen verschaffen kann, sofern die Berufung auf den Formmangel gegen Treu und Glauben verstût (Urt. v. 1. Juli 1966 - V ZR 167/65, WM 1966, 1086, 1088). Fr eine Anwendung des § 242 BGB fehlen jedoch im vo r - liegenden Fall die Voraussetzungen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist grundstzlich die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften unerlûlich; im allgemeinen kann ber Formmngel nicht hinweggesehen werden. Eine Au s - nahme kommt nicht schon in Betracht, wenn die Unwirksamkeit des Vertrages zu einem harten Ergebnis fr den anderen Vertragsteil fhrt; das Ergebnis muû vielmehr schlechthin untragbar sein (BGH, Urt. v. 25. September 1957 - V ZR 188/55, LM § 313 BGB Nr. 13; v. 18. Oktober 1974 - V ZR 17/73, WM 1974, 1223 f; v. 10. Juni 1977 - V ZR 99/75, DNotZ 1978, 37, 38 f; v. 19. Januar 1979 - I ZR 172/76, DNotZ 1979, 332, 334 f). Dies ist angenommen worden, wenn entweder die wirtschaftliche Existenz des einen Vertragsteils durch die Nichti g - keit des Vertrages gefhrdet worden wre (BGHZ 16, 334, 338; 23, 249, 254 ff; Mattern WM 1972, 670, 677 f), oder in den Fllen einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (BGHZ 29, 6, 12; 48, 396, 398 f; 85, 315, 319). Fr das Vorliegen einer dieser beiden Fallgruppen ist hier nichts dargetan. Trotz des Umstandes, daû der Beklagte auf den im notariellen Ve r - trag vereinbarten Kaufpreis und zur Erfllung von Sonderwnschen auûerhalb des Vertrages insgesamt rund 400.000 DM gezahlt hat, ist nach dem vorgetr a - - 11 - genen Sach- und Streitstand nichts dafr ersichtlich, daû der Beklagte erns t - haft in seiner wirtschaftlichen Existenz gefhrdet wre, wenn er weder den b e - reits gezahlten Kaufpreisanteil zurckerhielte noch Eigentmer der Wohnung wrde. Zu vermuten ist eine Existenzgefhrdung, entgegen der Auffassung der Revision, nach der Lebenserfahrung nicht; vielmehr entscheiden ber diese Voraussetzung die wirtschaftlichen Verhltnisse des Kufers in jedem Einze l - fall. Im vorliegenden Fall nutzt der Beklagte die Wohnung nicht selbst. Aus welchen Mitteln er den Kaufpreis aufgebracht hat, ist nicht vorgetragen. Fr eine wie auch immer geartete Treuepflichtverletzung der Gemeinschuldnerin oder des Konkursverwalters ist erst recht nichts ersichtlich: den Beurku n - dungsfehler haben nicht sie, sondern der beurkundende Notar zu verantwo r - ten. Ohne solche besonderen Umstnde handelt der Verkufer, der die Rckabwicklung des Kaufvertrages fordert, auch dann nicht treuwidrig, wenn er den von ihm empfangenen Kaufpreis verbraucht hat und seinerseits zur Rc k - zahlung nicht in der Lage ist. Dies gehrt vielmehr zum normalen Risiko, das jeden an einem formnichtigen Vertrag Beteiligten treffen kann. Ihm lût sich durchweg durch ein Zurckbehaltungsrecht gemû § 273 Abs. 1 BGB oder e i - ne Abwicklung nach bereicherungsrechtlichen Grundstzen begegnen (s.u. II). Nur in einem Einzelfall hat der Bundesgerichtshof (Urt. v. 19. Dezember 1956 - V ZR 197/55, n.v.) es unter den dort gegebe nen, besonderen Umstnden fr einen Einwand gemû § 242 BGB gengen lassen, daû der Verkufer den Kaufpreis erhalten und verbraucht hatte und zur Rckzahlung nicht mehr in der Lage war. Dies ist jedoch nicht verallgemeinerungsfhig. - 12 - bb) Sogar wenn ein Herausgabeverlangen selbst im Hinblick auf § 242 BGB nicht durchzusetzen wre, schlieût das nicht ohne weiteres die Wirku n - gen der §§ 987 ff BGB aus. Vielmehr mûten auch dann die Folgen der Ve r - wendungen und des Nutzungsersatzes sachgerecht geregelt werden (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, WM 1970, 1366, 1367). Im vorli e - genden Fall fordert der Klger ein Entgelt dafr, daû die Gemeinschuldnerin dem Beklagten den Besitz an der fraglichen Eigentumswohnung berlassen hat. Aus der Konkursmasse flieût insoweit monatlich eine Vorleistung, fr die der Beklagte eine selbstndige Gegenleistung erbringen soll. Letzteres ve r - stût fr sich nicht gegen Treu und Glauben. Statt dessen will der Beklagte dem Verlangen des Konkursverwalters im Ergebnis Zahlungen entgegenhalten, die der Beklagte vor Konkurserffnung an den Gemeinschuldner erbracht hat. Ein solches Begehren mag allgemein mit einer Aufrechnung gemû § 387 BGB durch zusetzen sein. Wenn das wegen der Besonderheiten des Konkursverfa h - rens nicht durchzusetzen ist (s.u. II), kann dies allein nicht zu einer Anwendung des § 242 BGB fhren. c) Die frheren Kaufpreiszahlungen des Beklagten stehen dem hier geltend gemachten Anspruch des Klgers auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Leistungsverweigerungsrechts entgegen. Zwar hat der Bundesgericht s - hof wiederholt angenommen (Urt. v. 1. Juli 1966 - V ZR 167/65, aaO S. 1087 f; v. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, aaO), ein Zurckbehaltungsrecht knne ein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 BGB begrnden, allerdings mit der Ei n - schrnkung, daû es nicht zur Klageabweisung, sondern lediglich zur Zug-um- Zug-Verurteilung fhre (BGH, Urt. v. 25. September 1985 - VIII ZR 270/84, WM 1985, 1421, 1422). - 13 - Jedoch schlieût ein auf § 273 Abs. 1 BGB begrndetes Recht zum B e - sitz die Anwendbarkeit gerade der hier entscheidungserheblichen §§ 987 ff BGB nicht allgemein aus. Vielmehr kann und muû auch beim rechtmûigen Besitzer ergnzend auf eine Anwendung dieser Vorschriften zurckgegriffen werden, soweit das Rechtsverhltnis, welches das Besitzrecht begrndet, eine Regelung der Ansprche auf Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz nicht enthlt (BGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, aaO; v. 14. Juli 1995 - V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628 unter 6.). Davon ist hier ebenfalls au szugehen: Der von Anfang an nichtige Kau f - vertrag war - ohne eine neue Beurkundung - gescheitert. Das dadurch entsta n - dene Rckabwicklungsschuldverhltnis regelt den Nutzungsersatz jedenfalls nicht in einer dem Beklagten gnstigeren Weise (§ 818 Abs. 4 BGB) als § 987 BGB. 2. Fr die Frage, ob dem Klger Nutzungsersatz zusteht, kommt es weiter nicht darauf an, ob der Beklagte die Wohnung tatschlich selbst b e - wohnt oder an Dritte vermietet hat. Gemû § 987 Abs. 2 BGB hat der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshngigkeit dem Eigentmer auch Nutzungen zu ersetzen, die nach den Regeln einer ordnungsmûigen Wirtschaft htten g e - zogen werden knnen, aber schuldhaft nicht gezogen wurden. Ermglicht das Besitzrecht objektiv eine Nutzung, so handelt der Besitzer regelmûig schul d - haft, wenn er seine Pflicht zur ordnungsmûigen Bewirtschaftung nach Recht s - hngigkeit nicht erfllt. Die hier gekaufte Eigentumswohnung war zur Benu t - zung bestimmt. Der zu ersetzende Gebrauchsvorteil (§ 100 BGB) besteht in der durch den Besitz der Sache vermittelten objektiven Mglichkeit der Nutzung. Bemessungsgrundlage fr die Hhe des Nutzungsersatzes ist in der Regel der - 14 - - vom Eigentmer nachzuweisende - bliche Miet- oder Pachtzins. Insoweit wird allerdings auf den Zustand der Wohnung abzustellen sein, wie er ohne Ausbauarbeiten des Beklagten selbst bestand. Den von ihm geschaffenen I n - vestitionsmehrwert hat jedoch der Beklagte zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1995 - V ZR 45/94, aaO unter 4). II. Ohne den Umstand, daû ber das Verm gen der Gemeinschuldnerin zwischenzeitlich das Konkursverfahren erffnet worden ist, wre der nichtige Vertrag allerdings nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemû den Grundstzen der "Saldotheorie" abzuwickeln. Danach besteht zw i - schen den Parteien eines gescheiterten Grundstckserwerbsvertrages ein umfassendes Abwicklungsschuldverhltnis, in dem die beiderseitigen Leistu n - gen, Nutzungen und Verwendungen zu verrechnen sind (BGH, Urt. v. 11. N o - vember 1994 - V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455; v . 14. Juli 1995 - V ZR 45/94, aaO S. 2628 unter 6.). Demzufolge wre durch Vergleich der infolge des Bereicherungsvorgangs verursachten Vor- und Nachteile zu ermitteln, fr welche Beteiligten sich ein Überschuû ergibt; dieser Vertragsteil wre dann Glubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug des ihm zugeflo s - senen Vorteils beschrnkten Anspruchs. Im Konkurs gelten diese Grundstze aber nur in abgewandelter Form. 1. Gemû § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO ist eine Aufrechnung im Konkursverfa h - ren unzulssig, wenn jemand eine (Konkurs-)Forderung an den Gemeinschul d - ner erworben hat und nach der Erffnung etwas zur Masse schuldig geworden - 15 - ist. Der Rckzahlungsanspruch des Beklagten ist hier vor der Konkurserf f - nung entstanden und begrndet eine reine Konkursforderung. Denn der Ve r - trag zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin war von Anfang an nichtig, so daû mit jeder Zahlung des Beklagten aufgrund des nichtigen Vertr a - ges zugleich der bereicherungsrechtliche Rckzahlungsanspruch entstand. Alle Zahlungen sind, soweit dargetan, vor Konkurserffnung geleistet worden. 2. Der hier vom Klger geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz fr einen Zeitraum nach der Konkurserffnung ist hingegen im Sinne des § 55 Satz 1 Nr. 1 KO nach dieser entstanden. Das ergibt sich im einzelnen aus fo l - genden Grnden: a) Ein nichtiger Vertrag kann im Konkurs eines Vertragspartners jede n - falls keine strkeren Wirkungen uûern als ein rechtsgltiger Vertrag, dessen Erfllung der Konkursverwalter nicht gewhlt hat. Die Mglichkeit einer einse i - tigen Erfllungswahl besteht wegen der Nichtigkeit von vornherein nicht. Im brigen sieht das Konkursrecht allgemein keine Verstrkung fr Rckabwic k - lungsansprche aus nichtigen, vorkonkurslichen Rechtsgeschften vor; diese werden vielmehr gar nicht besonders geregelt. Die fr den Beklagten eingetragene Vormerkung, die einen nicht best e - henden Anspruch sichern soll, verstrkt dessen Wirkungen nicht im Konkurs. § 24 KO setzt vielmehr eine Vormerkung fr eine rechtsgltige Forderung vo r - aus. b) Wre der Kaufvertrag des Gemeinschuldners mit dem Beklagten formgltig gewesen und htte der Klger nicht die Vertragserfllung gewhlt, - 16 - so mûte der Beklagte ebenfalls die nach Konkurserffnung gezogenen Nu t - zungen erstatten. Denn ihm flieût damit die Nutzungsmglichkeit an dem E i - gentum zu, das in die Konkursmasse gefallen ist. aa) Zwar wird nach § 54 Abs. 1 KO die Aufrechnung im Konkursfall unter anderem nicht dadurch ausgeschlossen, daû die Forderung, gegen die aufg e - rechnet werden soll, zur Zeit der Verfahrenserffnung noch bedingt war. Der Begriff der Bedingung ist weit auszulegen und kann unter anderem gesetzliche Voraussetzungen fr das Entstehen der Forderung umfassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen fr das Entstehen eines Anspruchs auf Nutzungsersatz w a - ren hier auch schon vor der Konkurserffnung erfllt. Denn die Nutzungsen t - schdigung ist Bestandteil des vor Konkurserffnung eingetretenen Rcka b - wicklungsschuldverhltnisses. Der vom Beklagten nach dem notariellen Ve r - trag zu zahlende Kaufpreis sollte Gegenleistung nicht nur fr die Eigentums- und Besitzverschaffung an der Wohnung sein, sondern zugleich fr die damit notwendig verbundene Nutzungsmglichkeit. bb) Jedoch hat der Bundesgerichtshof fr den Fall eines Erfllungsve r - langens des Konkursverwalters ausgesprochen, daû der Konkursmasse fr die von ihr erbrachten Leistungen auch die Gegenleistung ungeschmlert durch Aufrechnungen mit vorkonkurslichen Leistungen zustehen soll (BGHZ 116, 156, 158 ff). Dies gelte in dem Fall, daû zur Zeit der Kon kurserffnung ein g e - genseitiger Vertrag vom Gemeinschuldner bereits teilweise erfllt war, fr de n - jenigen Teil der Gegenleistung, der auf die noch ausstehende und mit Mitteln der Masse zu erbringende Vertragserfllung entfalle. Insoweit habe die Masse aus eigenen Mitteln Aufwendungen zu erbringen (BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 191/98, WM 2001, 1470 f, z.V.b. in BGHZ 147, 28). Abgrenzend - 17 - hat der Bundesgerichtshof fr einen bei Erffnung des Konkursverfahrens ber das Vermgen des Bauunternehmers teilweise und danach weiter erfllten Bauwerkvertrag entschieden, daû - nur - gegen den Teil der Werklohnford e - rung, die der vor Verfahrenserffnung erbrachten Werkleistung entspreche, von dem Besteller mit einer Konkursforderung aufgerechnet werden knne (BGHZ 129, 336, 339 ff). Dies entspricht insbesondere fr den Anspruch auf Nutzungsersatz e i - nem allgemeinen konkursrechtlichen Grundsatz. Nach § 21 Abs. 3 KO kann der Mieter oder Pchter eines Grundstcks, dem eine Gegenforderung gegen den Gemeinschuldner zusteht, gegen den von ihm der Masse geschuldeten Pach t - zins nur insoweit aufrechnen, als nach § 21 Abs. 2 Satz 1 KO eine Verfgung darber der Masse gegenber wirksam wre, also uûerstenfalls bis zum B e - trag des Miet- oder Pachtzinses fr den laufenden und den folgenden Kale n - dermonat. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bei einem auf die entgeltl i - che Überlassung von Wohncontainern gerichteten Rechtsverhltnis die Tei l - barkeit entsprechend den Zeiteinheiten angenommen und ausgefhrt, der Ve r - gtungsanteil, welcher der Nutzung nach Konkurserffnung entspreche, msse der Masse zuflieûen. Fr den Fall einer Erfllungswahl des Konkursverwalters ist deshalb gegen diese Vergtung ein Zurckbehaltungsrecht ausgeschlo s - sen, welches eine Aufrechnung vorbereiten soll (BGHZ 145, 245, 251 ff). Fr die Zukunft verallgemeinern die Vorschriften der Insolvenzordnung (§§ 105, 108 Abs. 2 und 110 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1) diesen Schutz. - 18 - Die den genannten Vorschriften zugrunde liegenden Wertungen sind auf gegenseitige Vertrge allgemein bertragbar, weil sie Ausprgungen des Grundsatzes sind, daû grundstzlich der Konkursmasse die Gegenleistung gebhrt, soweit aus ihr gegenseitige Vertrge zu erfllen sind (BGHZ 129, 336, 343). cc) Fr die durch einen nichtigen Leistungsaustauschvertrag vermittelten Nutzungen - wie im vorliegenden Fall - gilt Entsprechendes. Der Kufer, hier der Beklagte, nutzt objektiv ohne Rechtsgrund Eigentum, das Bestandteil der Konkursmasse ist. Fr dieses Eigentum hat der Klger als Konkursverwalter die Steuern, ffentlichen Abgaben und Erhaltungskosten laufend aufzubringen sowie die angefallenen Nebenkosten vorgeschossen. Er muû das Gebude auch mindestens in einem verkehrssicheren Zustand erhalten. Dazu ist er nicht mit solchen Mitteln in der Lage, die der Nutzende zwar vorher an den Gemei n - schuldner gezahlt hat, die aber wegen dessen Insolvenz nicht mehr verfgbar sind. Der Klger hat hier bereits die Unzulnglichkeit der Konkursmasse ffen t - lich angezeigt. Auch Grnde der Billigkeit (§ 242 BGB) gebieten es - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht, dem vermeintlichen Kufer die unentgeltliche Nutzung auf Kosten der anderen Konkursglubiger zu erhalten. Diese mgen infolge der Insolvenz in vergleichbar schwerer Weise geschdigt worden sein wie der Beklagte. Die Aufrechterhaltung unentgeltlicher Nutzungsmglichkeiten wrde folglich den Glubigergleichbehandlungsgrundsatz durchbrechen. Z u - dem birgt ein Rechtsstandpunkt wie der vom Beklagten hier vertretene die Gefahr, daû die Konkursmasse alsbald erschpft wird und infolge dessen jede ordnungsmûige Erhaltung und Verwaltung des gesamten bebauten Grun d - - 19 - stcks endet. Durch eine sich daran anschlieûende Zwangsversteigerung des dinglich belasteten Grundstcks knnte auch der Beklagte seinen Besitz e r - satzlos verlieren. D. Gegen die Erstattung der tatschlich angefallenen und von dem Klger verauslagten Nebenkosten (§§ 683, 670 BGB) erhebt auch die Revision keine selbstndigen Rgen. E. 1. Das vom Berufungsgericht erlassene Grundurteil war gemû § 304 Abs. 1 ZPO nicht nur hinsichtlich der zu erstattenden Nebenkosten, sondern auch fr die geforderte Nutzungsentschdigung zulssig. Die vom Beklagten geltend gemachten Mngel der Wohnung stellen nicht erkennbar in Frage, daû eine Nutzungsentschdigung in irgendeiner Hhe gerechtfertigt ist. Insbeso n - dere schlieûen die im Schriftsatz des Beklagten vom 13. Juli 1999 vorgetrag e - nen Umstnde - in Verbindung mit den im Verhandlungstermin vorgelegten Lichtbildern - eine Benutzbarkeit nicht gnzlich aus. 2. Über die Hhe der Klageforderungen wird nunmehr das Landgericht zu entscheiden haben. - 20 - Mit Verwendungsersatzansprchen knnte der Beklagte gegen die Kl a - geforderung allenfalls aufrechnen, wenn und soweit Verwendungen nach der Konkurserffnung vorgenommen wurden und gerade der Konkursmasse zugute kommen. Derartiges hat der Beklagte hier nicht dargetan. Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel

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