İstemin Özeti: Davacı .... tarafından kendisi ve velayeten iki çocuğu için pasaport düzenlenmesi talebi ile yapılan başvurunun Bilecik Valiliği İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğü'nce, "Başbakanlık Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulunun, OHAL Kanun Hükmünde Kararnameleri kapsamında 04.08.2016 tarihli ve 2016/1 sayılı İlke kararı doğrultusunda bilgi verilemeyeceği ve yaşı küçük çocuklar .... ve ....'a ilişkin pasaport taleplerinin anne baba muvafakatlerinin olması durumunda yerine getirilebileceği" gerekçesiyle reddine ilişkin 12/06/2019 tarihli ve E.3577 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, Gambiya Askeri Danışmanı olarak görev yapan davacının eşinin FETÖ/PDY üyesi olduğu gerekçesiyle 31.07.2016 tarihli 669 sayılı KHK ile görevinden ihraç edildiği ve hakkında devam etmekte olan kamu davası bulunduğu, halen aranan şahıslardan (firari) olduğu, Genelkurmay Başkanlığı'nın 28.12.2017 tarihli, 157314 sayılı evrakı ile yapılan bildirime istinaden 6749 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 375 sayılı KHK'nin geçici 35. maddesinin (c) fıkrası kapsamında isimleri bildirilenlerin kendisine ve eşlerine idari karar (şerh) kaydı girilmekte olması nedeniyle Ankara Valiliğince tesis edilen pasaportlar için idari karar (şerh) kaydı girilmesine yönelik işleme ilişkin olarak, davacının eşi hakkında yürütülen soruşturmaya istinaden, anılan soruşturmanın selameti için tedbir mahiyetinde alınmış bir karar olduğu anlaşılmakta olup, uyuşmazlığa esas dava konusu olayda, davacının kendisi ve çocuklarına ilişkin pasaport alma talebine yönelik 29.05.2019 tarihli başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde sonucu itibariyle hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca, 5682 sayılı Pasaport Kanununun "Umuma Mahsus Pasaportlar" başlıklı 17. maddesinin (c) fıkrasında "Reşit olmayanların ve mahcurların yalnız seyahat etmek üzere pasaport alabilmeleri için kanuni mümessillerinin muvafakatlerini havi resmi bir makamdan tasdikli vesika ibraz eylemeleri lazımdır." hükmü yer almakta olup davacının ergin olmayan çocukları için her iki velinin muvafakatı olmadan pasaport düzenlenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddi yolunda Sakarya 1. İdare Mahkemesince verilen 06/03/2020 tarih ve E:2019/753, K:2020/204sayılı kararın, hukuk aykırı olduğu iddialarıyla kaldırılması ve işin esası hakkında yeniden karar verilmesi davacılar tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Kararın hukuka uygun olduğu, istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Onuncu İdare Dava Dairesince gereği görüşüldü:

I- İdare Mahkemesi kararının, davacılardan ....'ın kendisine pasaport verilmesi talebinin reddine ilişkin işleme yönelik davanın reddine ilişkin kısım yönünden:

Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü, "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15. maddesinde "Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz, kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz, suç ve cezalar geçmişe yürütülemez, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa'nın 23. maddesinde, herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu belirtilerek, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ülkenin ekonomik durumu, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabileceği kabul edilmiş, ancak 3.10.2001 tarihli, 4709 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklikle, "...ülkenin ekonomik durumu" vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetini kısıtlayan nedenlerden çıkarılmış, aynı maddede 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanunun 3. maddesiyle yapılan düzenlemeyle ise, vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hakim kararına bağlı olarak sınırlanabilmesi esası benimsenmiştir.

Anayasa'nın 23. maddesinin gerekçesine bakıldığında, üçüncü fıkra ile vatandaşa yurtdışına çıkma hürriyeti tanındığı, bu serbestinin hangi özel sebeplerle sınırlanabileceğinin gösterildiği, Anayasa Komisyonunun değişiklik gerekçesinde de maddedeki yurtdışına çıkma hürriyetini sınırlayan sebepler arasına ülkenin dış ödemeler dengesi, döviz durumu gibi hususlar "ekonomik durum" kavramı içinde değerlendirilerek ve halen ülkenin ekonomik durumu gözününe alınarak yurtdışına çıkma hürriyetine konulan sınırlamalar ve yapılan uygulamalar dikkate alınmak suretiyle "ülkenin ekonomik durumu"nun da sınırlama sebepleri arasına ilave edildiği belirtilmiş, 4709 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişikliğin gerekçesinde, vatandaşların yurtdışına çıkma hürriyetine ülkenin ekonomik durumunun engel teşkil etmesine son verildiği ifade edilmiş, 5982 sayılı Kanunun 3. maddesi ile yapılan değişikliğin gerekçesinde ise, idare tarafından vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin sınırlanmasına son verilmekte olduğu, yurtdışına çıkma hürriyetinin, sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilmesi ilkesinin benimsendiği açıkça belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere yurtdışına çıkma özgürlüğünü kısıtlayan nedenler "ülkenin ekonomik durumu", "vatandaşlık ödevi" ve "ceza soruşturması veya kovuşturması" olarak sıralanırken, 2001 ve 2010 yıllarında getirilen değişikliklerden sonra yurtdışına çıkma özgürlüğünün "suç soruşturması veya kovuşturması" sebebiyle ve ancak hakim kararı ile sınırlanabileceği kurala bağlanarak, hakim kararı olmadan, idarece vatandaşın yurtdışına çıkışına engel olunamayacağı ilke olarak kabul edilmiş, böylece bu özgürlüğün alanı genişletilmiştir.

Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 109. maddesinde, bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine yurt dışı çıkış yasağı konularak adli kontrol altına alınmasına karar verilebileceği belirtilerek, şüphelinin, Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh ceza hakiminin kararı ile soruşturma evresinin her aşamasında adli kontrol altına alınabileceği kabul edilmektedir.

Olağanüstü yönetim usulleri ise, iç karışıklık, ayaklanma, savaş tehlikesinin baş göstermesi, savaş hâli, doğal afet, ağır ekonomik bunalım ve benzeri nedenlerle Devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan durumlarla karşılaşıldığında başvurulan yönetim şekilleridir. Belirtilen durumların Devletin ve toplumun varlığı ve güvenliği bakımından büyük bir tehlike oluşturduğu kuşkusuzdur. Olağan dönemdeki yönetim rejiminin ve hukuk kurallarının bu tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalabilmesi nedeniyle çağdaş hukuk sistemlerinde olağanüstü hâllerde özel yönetim usullerinin uygulanmasına olanak tanınmaktadır.

Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetim usulleri açık ve haklı bir zorlayıcı nedenden kaynaklanmakta olup, demokratik anayasal düzenin korunması ve sürdürülebilmesi için bu yönetim usullerine başvurulması kamu yararının gereği olarak ortaya çıkabilmektedir. Bu bağlamda olağanüstü yönetimlere neden olan tehlikelerin ortadan kaldırılması için olaylar karşısında hızla önlem ve karar alabilme gereksinimi duyan idarenin yetkilerinin artırılması gerekebilmektedir. Ancak hukuk devletinde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetim usulleri kaynağını Anayasa'da bulmakta, anayasal kurallara göre yürürlüğe konularak yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdürmektedir. Olağanüstü yönetimlerin amacı anayasal düzeni korumak ve savunmaktır. Bu nedenle olağanüstü hal yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın hukuki bir rejimdir.

Bu bağlamda Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmiş, olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki sınırsız değildir. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda da kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış, suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.

Türkiye 15.7.2016 tarihinde hain bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21.7.2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 20.7.2018 tarihine kadar devam etmiştir.

Bu çerçevede, "memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler"e de pasaport veya seyahat belgesi verilmeyeceğinin belirtildiği 5682 sayılı Pasaport Kanunun 22. maddesine 5.8.2016 tarihli, 674 sayılı KHK'nin 23. maddesiyle, terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere de pasaport veya seyahat belgesi verilmeyeceği kuralı eklenmiş, daha sonra bu hüküm 10.11.2016 tarihli, 6758 sayılı Kanunun 23. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Yine 18.10.2016 tarihli, 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. maddesiyle, Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütleri