(213 S. K. m. 3, 30, 31, 72, 74, 75, 134) (2577 S. K. m. 45, 49) (193 S. K. m. 1, 2, 37, Mük m. 120)

İSTEMİN ÖZETİ: Davacının bir dönem ortağı olduğu …. Polimer Çelik ve Plastik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sahte fatura düzenleyicisi olduğundan bahisle davacı adına adi ortaklık tesis edilmek suretiyle re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2012/1-12 dönemi gelir, 2012/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemi gelir geçici vergilerinin, şirketteki hisselerini 26/01/2012 tarihinde …'ya devrettiği, hakkındaki yargılamanın devam ettiği, işlemlerin dayanağının bulunmadığı iddia edilerek iptali istemiyle açılan davada, davacının 2012 yılında komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediğinin tespiti üzerine takdir komisyonu kararları uyarınca tarhiyat yapıldığı, davacının takdire sevk tarihi itibarıyla hakkında somut bir tespit bulunmadığı, davacı hakkında takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra inceleme yapıldığı anlaşılmış olup, komisyona sevk tarihinden sonra düzenlenen ilgili vergi tekniği raporuna atıfla davacının savunma ve bilgi edinme hakkını kısıtlayarak Vergi Usul Kanunu’nun 31. maddesine aykırı şekilde belirlenen matrah üzerinden uyuşmazlık konusu dönemlere ilişkin olarak tarhiyat yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar veren İstanbul 2. Vergi Mahkemesi'nin 31/05/2019 tarih ve E:2019/51, K:2019/1115 sayılı kararına davalı idarece istinaf başvurusunda bulunularak, kararın hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacı tarafından istinaf dilekçesine cevap verilmemiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce dosyadaki belgeler incelenip davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu hakkında gereği görüşüldü:

Dava, davacının bir dönem ortağı olduğu …. Polimer Çelik ve Plastik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sahte fatura düzenleyicisi olduğundan bahisle davacı adına adi ortaklık tesis edilmek suretiyle re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2012/1-12 dönemi gelir, 2012/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemi gelir geçici vergilerinin iptali istemiyle açılmış olup, davalı idare tarafından davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararının istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun ''İstinaf'' başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği, 2. fıkrasında, istinafın, temyizin şekil ve usullerine tabi olduğu, 4. fıkrasında, bölge idare mahkemesinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vereceği, bu hâlde bölge idare mahkemesinin işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Aynı Yasanın ''Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar'' başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, kararın hukuka uygun bulunursa onanacağı, sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçe doğru bulunmaz veya eksik bulunursa, gerekçe değiştirilerek onanacağı düzenlenmiş, 2. fıkrasında ise, ''görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi, usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksiklikler bulunması'' bozma nedenleri olarak belirlenmiş bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının bir dönem ortağı olduğu Davutpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü mükellefi …. Polimer Çelik ve Plastik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 2011, 2012 dönemlerine ilişkin olarak sahte fatura düzenleme nedeniyle yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 14/10/2014 tarih ve 2014-A-1953/47 sayılı vergi tekniği raporunda anılan şirketin 20/11/2011 tarihinden itibaren gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığı, incelenen dönemler boyunca düzenlenen faturaların herhangi bir mal teslimi veya hizmet ifası karşılığı olmaksızın, komisyon karşılığı düzenlenen sahte faturalar olduğu, anılan 47 sayılı vergi tekniği raporuna istinaden hazırlanan 2014-A-1953/48 sayılı vergi suçu raporunda ise ….. Polimer Çelik ve Plastik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ortak ve şirket yetkilileri ….. (davacı %80 ortak), ....... ve .......'nun kaçakçılık suçu işlediğinin belirtildiği, söz konusu tespitler üzerine davacının 2012 vergilendirme dönemi için 29/12/2017 tarihinde takdire sevk edildiği, ....... Polimer Çelik ve Plastik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sahte belge düzenleme faaliyetini birlikte işlediklerinden bahisle davacı ....... ve dava dışı ......., ....... ile ....... hakkında 2011, 2012 dönemleri için hazırlanan 26/06/2018 tarih ve 2018-A-3754/1 sayılı vergi tekniği raporunda ise ....... ve dava dışı ......., ....... ile ....... adi ortaklığının sahte belge düzenleme faaliyetini birlikte gerçekleştirdiği ve 2012 yılında komisyon geliri elde ettiğinin belirtildiği, bunun üzerine adı geçenler adına %25 hisseli adi ortaklık tesis edildiği ve 2012 yılına ilişkin olarak %2 oranında hesaplanan komisyon gelirinin davacı hissesine düşen kısmı üzerinden üç kat vergi ziyaı cezalı olarak 2012/1-12 dönemi gelir, 2012/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemi gelir geçici vergilerinin re'sen tarh edildiği anlaşılmaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş, 30. maddesinde re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanarak, re'sen takdir sebepleri bentler halinde sayılmış, 6. bentte, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması resen takdir sebebi olarak belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 31. maddesinde ise takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı ve takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın takdir kararlarında bulunması gereken malumat arasında olduğu belirtilmiş, 72. maddenin 1. fıkrasına göre kurulan takdir komisyonlarının, 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisini haiz oldukları, komisyonun yetkilerini belirleyen 75. maddenin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.

Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğunu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği, tasarru