T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/802
KARAR NO: 2023/289
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/12/2020
NUMARASI: 2014/491 Esas, 2020/627 Karar
DAVANIN KONUSU: Banka Teminat Mektubunun İadesi Ve Depo Edilmesi (Tahsil İstemli)
BİRLEŞEN DAVA: Eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali
KARAR TARİHİ: 04/04/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında Beytepe/Ankara Üniversitesi kampüsü içerisinde ... Ada , ...-... parsel, 1. Etap yerleşkesinde ifa edilmek üzere 31/08/2013 tarihli ... numaralı alt yüklenicilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 11.1 maddesi gereğince sözleşme bedelinin %20'si olan 865.230,00 TL'nin davalıdan avans olarak alındığını, karşılığında da teminat olarak ... A.Ş Siteler/Ankara şubesinin ... numaralı 865.230,00 TL bedelli avans teminat mektubu verdiklerini, ayrıca sözleşme gereğince yine aynı banka şubesinin ... numaralı 216.310,00 TL bedelli kesin teminat mektubunu verdiklerini, müvekkilinin sözleşmenin 3.3 maddesinde yer alan edimini yani 3A (A1) ve 3B (A2) binalarının prefabrik imalatını ve montajını tamamladığını, 3A (A1) binanın imalat ve montajının tamamlandığına ilişkin Ankara 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 14/04/2014 tarihli 2014/37 D.iş sayılı tespit raporunun bulunduğunu, yine bu tespit raporunda 3B (A2) binanın montajının yapılacağı alanda enerji nakil hattı geçmesi nedeniyle imal edilen prefabrik yapının montajının henüz yapılamadığının, 05/03/2014 tarihi itibariyle tespit edildiğini, tespit tarihinden sonra 3B (A2) binanın montaj yapılacağı alandaki enerji nakil hattının kaldırıldığını ve dava tarihi itibariyle montajının da tamamlanarak müvekkilinin sözleşme kapsamındaki tüm edimleri yerine getirdiğini, sözleşme konusu işin bedelinin 4.326.150,68 TL + KDV olup bu bedelinin tamamının hak edildiğini, işin yapılması sırasında davalının müvekkili ile imzaladığı sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlarını, işi aldığı asıl iş veren olan ... A.Ş'ye 04/10/2013 tarihli sözleşme ile devrettiği duyumunu aldıklarını, bunun üzerine davalının işvereni olan ... A.Ş'ne yazılı başvuruda bulunduklarını ve taraflarına ... A.Ş tarafından işin kendileri tarafından devralındığının bildirildiğini ancak Borçlar Kanunun 205.madde hükümlerine göre sözleşmenin devrinin, devir eden davalı şirket, devir alan ... A.Ş ile müvekkili arasında imzalanacak sözleşme ile mümkün olacağını, sözleşmenin devriyle ilgili olarak davalıya Ankara ... Noterliğinin 18/03/2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı, 11/04/2014 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnameler ile devir hususunun gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmiş ise avans ve kesin teminat mektuplarının iade edilmesinin istenildiğini ancak iade edilmediğini, bunun üzerine davalı ile imzalanan sözleşmenin devam etmekte olduğunun kabul edildiğini, davalı tarafın ödemelerin bir kısmını düzensiz olarak ifa ettiğini, 3A (A1) binasının tamamlanması ile ilgili tespit raporuna göre bu binanın bedelinin KDV dahil 2.252.428,90 TL olduğunu, bu bedelinin tamamının müvekkiline ödenmesi gerekirken bu bina için ...-... Tic. A.Ş tarafından 03/01/2014 tarihinde 1.436.551,28 TL ödeme yapıldığını kalan 1.115.877,62 TL alacaklarının ise davalı tarafından ödenen avans borçları olan 865.230,00 TL avans ile kapatıldığını, birinci bina 3A (A1) için kalan bakiye 250.647,62 TL'nin daha sonra ...-...A.Ş tarafından yapılan 600.000,00 TL ve ... Tic.AŞ tarafından 400.000,00 TL'lik ödemeler ile tamamlandığını, bu ödemeler ile birlikte 3B (A2) numaralı ikinci bina için de 749.352,38 TL'lik kısmi ödeme yapıldığını, bu zamana kadar müvekkiline yapılan ödemeler toplamının 3.301.781,28 TL olduğunu, müvekkiline ödenen avansın tamamı imalata dönüştüğünden ve hak ettikleri alacaklardan kesildiğinden avans teminat mektubunun davalı elinde karşılıksız kaldığını, işin tamamlanması nedeniyle kesin teminat mektubunun da iptali gerektiğini belirterek karşılıksız kalan avans ve kesin teminat mektuplarının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin teminata ilişkin 9. Maddesinde alınan teminat mektubunun alt yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak sona ermesinden sonra iade edileceği, sözleşme konusu işin devam etmesi veya teminatın iadesine engel bir durum olması halinde alt yüklenici teminat süresini yüklenici tarafından talep edilen süre ile uzatmayı kabul ve taahhüt edeceğinin düzenlendiğini, davalının henüz yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle 05/05/2014 tarihinde süresi dolacak olan teminat mektubunun süresinin uzatılmasının talep edildiğini, uzatılmaması üzerine ilgili bankaya müracaat edilerek öncelikli olarak mektubun süresinin uzatılması, şayet bu mümkün değil ise nakde çevrilmesinin talep edildiğini, bankaya müracaat ettiklerinde ise ihtiyati tedbir kararı verildiğini öğrendiklerini, davacının edimlerini gereği gibi yerine getirmediği sürece teminat mektuplarının bedelsiz kalmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde, davalı ile imzaladıkları 31/08/2013 tarihli ... sözleşme bedelinin 4.326.150,68 TL + 778.707,12 KDV olmak üzere toplam 5.104.857,80 TL olduğunu, müvekkilinin 3A (A1) ve 3B (A2) binaları prefabrik imalatları ve montajını tamamladığını, buna ilişkin Ankara 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/37 D.iş ve Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/113 Talimat sayılı tespit raporları bulunduğunu, bu iş kapsamında ...-...A.Ş tarafından davalı adına müvekkiline 2.036.551,28 TL ve ... Tic. A.Ş tarafından ise 900.000,00 TL olmak üzere toplam 2.936.551,28 TL ödeme yapıldığını, bu bedele davalıdan avans olarak aldıkları 865.230,00 TL de ilave edildiğinde müvekkiline yapılan toplam ödemenin 3.801.781,28 TL olduğunu, 5.104.857,80 TL 'den - 3.801.781,28 TL mahsup edildiğinde müvekkilinin kalan alacak miktarının 1.303.076,52 TL olduğunu, kalan alacakları ve bu alacakların faizinin tahsili için davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına itiraz ettiğini, takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili birleşen dava yönünden vermiş olduğu cevap dilekçesinde davacının iddialarını kabul etmemekle beraber, davacı tarafından davaya konu edilen sözleşme ve işin müvekkili şirket tarafından aktif ve pasifleri ile birlikte devredilmesi nedeniyle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını ve davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, ...A.Ş işverenliğinde müvekkili ile davacı arasında 31/08/2013 tarihli sözleşmenin imzalandığını, daha sonra müvekkili şirket ile ana şirket ...A.Ş arasında 04/10/2013 tarihinde "devir ve ibra protokolü" imzalandığını, ...-...A.Ş'ye devir sebebiyle davacı şirket dahil 15 şirket ile yapılan sözleşmelerin aktif ve pasifleriyle birlikte ...A.Ş'ye devredildiğini, bu durumun davacı şirkete de yazılı olarak bildirildiğini, buna rağmen davacı tarafın müvekkilini muhatap alarak icra takibi başlattığını, davacı tarafın dilekçesinde ... tarafından ödeme yapıldığını belirterek bu durumu kabul ettiğini ancak kötüniyetli olarak müvekkili aleyhine icra takibi ve dava yoluna gidildiğini, davacı tarafından sözleşmeye idari ve teknik şartnamelerine, projelerine, genel mühendislik kurallarına yasal mevzuata aykırı olarak eksik ve hatalı imalatlar yapıldığını, bu durumun ana şirket olan ... A.Ş tarafından rapor edildiğini, daha sonra ...A.Ş tarafından davacı tarafa sözlü olarak ayrıca Ankara ... Noterliğinin 16/07/2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bildirildiğini, davacı tarafından eksiklik ve hataların düzeltilmediğini, bunun üzerine ...A.Ş tarafından Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/125 D.iş sayılı dosyası üzerinde tespit talep edildiğini, keşif suretiyle yapılan tespit neticesinde alt yüklenicinin iş güvenliği esas hükümlerine uymadığı, korkuluk, iskele, uyarı ve ikaz işaretlerinin bulunmadığı, toppink beton imalatında boşluklu döşemelerin kiriş konturlarına oturduğu yerde boşluklar oluştuğunu, A2 blok açısından imalat sırasında yaklaşık 9 cm ortalama ile döküleceği ön görülen toppink beton miktarının boşluklu döşeme nedeniyle 10.3 olduğunu, kaynak imalatlarının istenilen kalite ve kalınlıkta olmadığını, sökülerek yeniden yapılması gerektiğini, imalatlarda segregasyon ve bozuk yüzeyler oluştuğu, kolon elemanlarının gerek soketlere yerleştirilmesi sırasında aks kaçıklığı gerekse montaj esnasında yaptığı senim neticesinde daha sonra üstüne yapılacak cephe kaplama ve iç duvar alçıpan imalatında iki bina için de ekstra düzeltme yapılması zorunluluğunun bulunduğunu, özetle uygun imalat olmadığı ve bu nedenle ...A.Ş tarafından güçlendirme işlerinin yapıldığının tespit edildiğini, usulüne uygun şekilde ayıp ihbarının yapıldığını, tesliminde söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece toplanan tüm delil ve alınan bilirkişi raporuna göre, birleşen dava yönünden yapılan değerlendirmede, davaya konu binalarda yapılan güçlendirme işleminin projeleri yapan dava dışı ... şirketi tarafından yapılan güncel standart ve şartnamelere uygun hazırlanmış ilk statik projeden kaynaklanmadığının belirlendiği, davacının onarımla giderilebilecek ayıp ve eksiklik tutarının 155.259,00 TL olduğu, davacıya avans ödemesi de dahil 3.801.781,28 TL ödeme yapıldığı, iş bedeli olan 4.326.150,68 TL den bu miktar düşüldüğünde geri 524.369,40 TL kaldığı, bundan da eksik iş bedeli olan 155.259,00 TL düşüldüğünde 369.110,40 TL davacının alacağı kaldığı, davacıya ödenen 3.801.781,28 TL ile ödenecek olan 369.110,40 TL toplandığında 4.170.891,68 TL üzerinden %18 KDV hesaplandığında 750.760,50 TL KDV alacağı hesaplandığı, davacı tarafın icra takibinde işlemiş faiz istemiş ise de takipten önce davalıyı temerrüde düşürdüğüne yönelik bir delil bulunmadığından işlemiş faiz talebinin reddi gerektiği, alacak bilirkişi hesaplaması sonucu hesap edildiğinden likit olmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin de reddi gerektiği, asıl dava yönünden değerlendirme yapıldığında, avans teminat mektuplarının bir kaç kez süresinin uzatıldığı, dava tarihinden önce davalı tarafın bankaya müracaat ederek davacının işi eksik ve ayıplı yaptığını belirterek sözleşmenin feshedildiğini ve teminatların irat kaydedilmesine karar verildiğini belirterek avans mektubunun çözülmesi talebinde buluduğu, mahkemece verilen tedbir kararı nedeniyle teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlendiği, yukarıda da izah edildiği üzere davacı tarafın edimini yerine getirmiş olup, eksik ve ayıplı iş bedellerinin alacağından düşüldüğü, davacıya yapılan ödemeler değerlendirilirken verilen avans miktarının da ödenen meblağa dahil edildiği, bu nedenle avans teminat mektubu yönünden davacının davasının kabulü ile avans teminat mektubunun iptali gerektiği, kesin teminat mektubunun süresinin dava tarihinden sonra 04/09/2015 tarihinde dolacağı, her dava davanın açıldığı tarihe göre değerlendirileceği, dava tarihinde henüz teminat mektubunun süresinin dolmadığı gibi ayrıca kesin teminat mektubunun iadesi için sözleşmeye göre davacının SGK'dan borçlu olmadığına dair belge getirmesi gerektiği, davacı tarafın SGK kaydının açılmadığını iddia etmiş olup asıl sözleşmedeki ayıplar yönünden belirlenen garanti süresi, gizli ayıplar yönünden belirlenen garanti süreleri de dikkate alınarak kesin teminat mektubunun iadesi ve iptali şartları oluşmadığı buna yönelik davacının talebinin ise reddi gerektiği gerekçesi ile, Asıl Dava yönünden Davacının davasının kısmen kabulü ile 865.230,00TL bedelli avans teminat mektubunun iptaline, davacının kesin teminat mektubunun iptaline yönelik talebinin reddine, Birleşen davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin ; 369.110,40TL alacak ile 750.760,50TL KDV alacağı olmak üzere toplam 1.119.870,90TL asıl alacak üzerinden devamına, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına (yıllık %11,75 oranını geçmemek koşulu ile) Davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile mahkemece, asıl davada, avans teminat mektubunun iadesi yönünde karar verilmişse de, kesin teminat mektubunun iadesi talebinin, "dava tarihinde henüz teminat mektubunun süresinin dolmadığı gibi ayrıca kesin teminat mektubunun iadesi için sözleşmeye göre davacının SGK'dan borçlu olmadığına dair belge getirmesi gerektiği, davacı tarafın SGK kaydının açılmadığını iddia ettiği, asıl sözleşmedeki ayıplar yönünden belirlenen garanti süresi, gizli ayıplar yönünden belirlenen garanti süreleri de dikkate alınarak kesin teminat mektubunun iadesi ve iptali şartları oluşmadığı" gerekçesiyle reddedildiğini, mahkemenin red gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemece SGK'dan borçlu olmadığına dair belge getirilmediği gerekçe olarak belirtilmişse de, savunmalarında belirttikleri gibi, davalı işverenin bu iş için bir sigorta açılışı yapmadığını, bunun için de müvekkilinen de taşeron olarak, açılan bu sigortanın alt kolunda sigorta açamadığını, kaldı ki, davalının bu yönde yani, müvekkilinin sigorta borçlarına mahsuben kesin teminat mektubunun iade veya iptal edilmemesi gerektiğine dair bir iddia ve savunması da olmadığını, dilekçe ekinde, müvekkilinin, bu tarih itibarı ile SGK'ya borcu olmadığına dair belgeyi ibraz ettiklerini (EK-1), her ne kadar istinaf aşamasında belge sunulamazsa da, muhakeme aşamasında bu yönde bir savunma veya iddia olmadığı için sunma imkanlarının olmadığını, mahkemenin red gerekçelerinden bir tanesinin de, ayıplar yönünden garanti süresi ve gizli ayıplar yönünden belirlenen garanti süresinin dolmaması olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede, kesin teminat mektubunun gizli ayıplar için de verildiğine dair bir hüküm bulunmadığını, sözleşmenin 18.2. Maddesine göre; kesin teminat mektubunun, geçici kabulden 12 ay sonara iade edileceğini, garanti ve teminat süresinin son gününün geçici kabulden itibaren 60 ay olduğunu, bu 60 aylık garanti ve teminat süresi içinde yüklenici (davalı) tarafından tespit edilen eksik ve kusurlarını alt yükleniciye (davacı-müvekkilime) bildirileceğini ve müvekkilinin hata ve kusurları makul sürede gidereceğini, öncelikle, dosya münderacatından da anlaşılacağı üzere, davalıya karşı keşide edilen ihtarnamelere davalının hiçbir şekilde cevap vermediğini ve işin yapımında geçici kabulün düzenlenmediğini, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, bir kısım eksik/ayıplar tespit edilmişse de, bu eksik/ayıpların, müvekkilinin alacağından mahsup edildiğini, yani mahkemece tasfiyenin yapıldiğını ve eser bütünüyle incelenerek, davalının eksik veya ayıba ilişkin iddia ve savunmaları değerlendirilerek ve davalının kesin teminat mektubu ile teminat altına aldığı riskler tespit edilerek müvekkili alacağından mahsup edildiğini, buna göre, davalının kesin teminat mektubu ile teminat altına alabileceği bir risk kalmadığından kesin teminat mektubunun iade edilmesi veya iptal edilmesi gerektiğini, mahkemece her ne kadar gizli ayıp süresi de dikkate alınarak kesin teminat mektubu yönünden talep reddedilmiş ise de, sözleşmede kesin teminat mektubunun gizli ayıplar riskini de teminat altına aldığına dair bir kayıt olmadığını, mahkemenin bu gerekçesinin de sözleşmeye aykırı olduğunu, mahkemece, davanın açıldığı tarih itibarı ile kesin teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşmadığı gerekçesinin de hatalı olduğunu, her ne kadar bu yönde kural varsa da, artık, taraflar arasındaki sözleşmenin tasfiye edildiğini dava tarihi itibarı ile değerlendirme yapma koşulunun ortadan kalktığını, mahkemece, bazı eksik işler bedelinin müvekkili alacağından mahsup edildiğini, mahsup edilecek miktarı belirleyen bilirkişi raporuna itirazlarını sunmalarına rağmen, mahkemece itirazlarını karşılayacak şekilde bir ek rapor alınmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; Segresyon bozuklukları için tahmini 20.000,00 TL Aks kaçıklığı ve montaj esnasında çıkabilecek sehim nedeniyle yapılacak düzelteme masrafları için 24.00,00 TL Kaynak imalatları için yapılacak masraflar 60.000,00 TL olarak tespit edildiğini, bilirkişinin yaptığı bu tespitlerin denetime elverişli olmadığını, fiyatlandırmanın maktu olarak belirlendiğini, birim fiyat ve yapılacak iş miktarının belli olmadığını, ... Firmasına iş güvenliği ile ilgili her iki blok için ödenen 14.816,00 TL bedelin alacaklarından düşülmesinin haksız olduğunu, müvekkilinin iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini kendi imkanları ile aldığını, davalının, bu hususta müvekkilinin yapması gereken bir hizmeti yapmadığını, kaldı ki, sözleşmede de bu yönde bir hüküm olmadığını, korkuluk demirlerinin yapımı için 5,8 ton inşaat demiri maliyeti olan 7.395,00 TL bedelin düşülmesinin de haksız olduğunu, müvekkilinin ediminin, karkas prefabrik imalatı ve montajı işi olduğunu, korkukluk demirinin yapımı işinin müvekkiline ait olmadığını, bu işin sözleşme dışı iş olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, mahkeme vermiş olduğu gerekçeli karar başlığında Asıl ve Birleşen Davanın tarafları ile ihbar olunanları belirtirken, ihbar olunanlara ihbarın sanki sadece Asıl Davaya ilişkin olarak yapıldığı, Birleşen Dava yönünden davanın ihbar edilmediği gibi anlaşıldığından öncelikle mahkemenin gerekçeli kararındaki bu usuli hatanın kaldırılmasını/düzeltilmesini talep ettiklerini, birleşen dava yönünden müvekkili şirketin husumet itirazı olmasına rağmen mahkemece müvekkili şirketin pasif husumeti kabul edilerek verdiği kararın bu yönü ile de hatalı olduğunu, dava konusu eser sözleşmesine ilişkin olarak müvekkili şirketin davacı ile arasındaki eser sözleşmesini aktifi ve pasifi ile birlikte ihbar olunan asıl işverenlere devredildiğini açık bir şekilde belirtmesine rağmen salt davacı tarafın bu devir sözleşmesinde imzası olmadığından bahisle müvekkili şirketin sorumlu olduğunu kabul etmesinin yerinde olmadığını, dava konusu eser sözleşmesini müvekkilinin daha işin yapımına başlamadan asıl İşveren . A.Ş.’ye devir ettiğini, … A.Ş.'nin de bu devri davacıya bildirdiğini, davacının bu bildirime müteakip herhangi bir itirazı olmadığını ve işin başından itibaren yapımı için muhatap olarak asıl işveren … A.Ş. ile bu şirketin hissedarlarından olan ... A.Ş. ile muhatap olduğunu keza yapılan işlere ilişkin olarak yapılan 1. Hakedişin de davacı ile ... A.Ş. arasında yapıldığını, ödemelerin de ... A.Ş. tarafından yapıldığını, davacının zımni kabulü bulunduğunu, davacı tarafından işin ayıplı olarak yapıldığı, işin gereği gibi yapılmadığı, tam ve eksiksiz yapılmadığı, işin tam ve eksiksiz olarak yapıldığına dair gerek ihbar olunanlara ve gerekse müvekkil şirkete bir ihbar yapılmadığı ve tesliminin yapılmadığı, geçici ve kesin kabullerinin yapılmadığı, geçici ve kesin kabullerinin yapılmasına ilişkin davacı tarafın bir talebinin olmadığı, işin kesin hesabının yapılmadığı yani yapılan işin bedelinin kesin olarak belirlenmediği gerek dava öncesi ihbar olunanlar tarafından yapılan tespitler ile ve gerekse mahkemece yapılan tespitler ve alınan raporlarla da dahi açıkça belirli olmasına rağmen mahkemece bu konudaki beyan ve delillerinin hiçbirinin dikkate alınmadığını, sözleşme hükümlerini bir kenara koyarak sadece ve sadece davacı beyanlarını esas almak suretiyle Sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde tespit ve değerlendirmelerde bulunan bilirkişi raporunu esas alarak karar verdiğini, birleşen davada davacının gerek icra takibi ve gerekse dava tarihi itibari ile Sözleşme hükümlerine göre herhangi bir alacak hakkı halen doğmamış olmasına rağmen bu konudaki beyanlarının da dikkate alınmadığını, hükme esas bilirkişi raporunda bilirkişilerin itiraz ve beyanlarını değerlendirmediği, mahkemenin ara kararına göre inceleme yapmadığı ve rapor vermediği gibi davacı tarafın beyan ve iddialarında olmayan hususları bilirkişilerin sanki davacı taraf kendileriymiş gibi ileri sürdüğünü ve sonra kendi ileri sürdükleri hususlara göre de aleyhe rapor düzenlediklerini, hükme esas bilirkişi raporundaki eksik ve hatalı hususlara ilişkin olarak dosyaya sundukları uzman raporunun mahkemece hiçbir şekilde dikkate alınmadığını, dava konusu işlerin ayıplı ve eksikli olması sebebiyle yapılan güçlendirmeye ilişkin olarak bugüne kadar davacı vekili tarafından güçlendirme raporu dosyada yoktur veya gerekçelendirme raporu gereklidir itirazı olmadığını, bu hususa ısrarla değinenlerin bilirkişiler olduğunu, bilirkişilerin en son güçlendirme gerekçeli raporunu istediklerini, aslında böyle bir rapora ihtiyaç olmamasına rağmen gerek işin sahibinin ve gerekse işi yapan ve yaptıranın müvekkili olmaması sebebiyle varsa bunların ihbar olunanlardan istenilmesi gerektiğinin belirtildiğini, bunun üzerine mahkemenin rapor tanzimi sırasında eksik bilgi ve belge var ise bunların mahkemeden talep edilmesini bilirkişilere bildirdiğini, ancak bilirkişilerin eğer var ise dosyada eksik bilgi ve belgelerin istenilmesi yönünde talepte bulunacağı yerde dosya muhtevasında güçlendirme için bir gerekçe raporu ve dava dışı iş sahibinin bir talep ve değerlendirmesinin yer almadığı, güçlendirme sırasında asıl işveren tarafından davalıya ödeme yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiği şeklinde bir gerekçe göstermek suretiyle yine yaptıkları bir takım hesaplamalar ile güçlendirmeye gerek olmadığı yönünde kanaat bildirdiklerini, mahkemenin, daha önceki bilirkişi raporuna ayrıntılı itirazlarının incelenmesi yönündeki ara kararına rağmen bilirkişilerin itirazlarını görmezden geldiklerini ya hiç dikkate almadıklarını ya da üstün körü alarak geçiştirmeye çalıştıklarını, bilirkişilerin raporlarında, iş sahibinin yani asıl işverenin hangi şirket olduğu, yüklenici ve alt yüklenici şirketlerin hangi şirketler olduğu, müvekkili ile asıl işveren (... A.Ş.) arasındaki devir sözleşmesi ve sonuçları, 1 Nolu Hakediş ve hak edişin kimler arasında yapıldığı, müvekkilinin işi devir etmiş olması sebebiyle davacı ile (avans alacağı haricinde) hukuki ilişkisinin sona ermesi, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerindeki ödeme maddeleri, alacağının muaccel olması yani ödemeye hak kazanabilmesi için gereken şartların neler olduğu, davacının sözleşme hükümlerine göre yükümlülüklerinin neler olduğu, işin teslim şartlarının neler olduğu, geçici ve kesin kabulün yapılıp yapılmadığı, kesin hakkedişinin yapılıp yapılmadığı bunların yapılma şartlarının neler olduğu, davacının edimlerini zamanında tam ve eksiksiz yerine getirmediği, eksik ve ayıplı imalat yaptığı aşikar olmasına rağmen bu hususların, dikkate alınmadığını, teknik hususlara ilişkin olarak ayrıntılı ve teknik beyanda bulunma hakları saklı kalmak kaydıyla bilirkişilerin ısrarla güçlendirmenin gerek olmadığını davacının dahi beyan ve itirazda bulunmadığı hususlara girerek ve sanki davacı vekiliymişçesine bir takım gerekçeler sunarak davacıyı haklı çıkarma gayretine girdiklerini, objektif rapor vermeyen bilirkişi heyetinden hangi bilgi ve belge sunulursa sunulsun objektif bir rapor alınması söz konusu olamayacağından yeni bir bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmasının talep edildiğini, mahkemenin bunu da dikkate almadığını, hatta sayın mahkeme daha da ileriye giderek bilirkişi raporunda KDV alacağının talebi için faturanın kesilmiş olması gerektiğini belirten görüşü dahi dikkate almayarak, davacının teslim etmediği işe ilişkin olarak fatura da kesmediği halde davacı lehine KDV’nin ödenmesine dair karar verdiğini, davacının dava konusu sözleşme hükümlerine göre işi teslim etmeden, geçici ve kesin kabulleri yapmadan ve kesin hakedişi yapmadan bir alacak talep hakkı olmamasına rağmen, icra takibi ve davanın açıldığı tarihte de bu edimlerini yerine getirmeyen davacının alacak hakkı dahi doğmadığı halde davacı lehine verilen kararın yerinde olmadığını, sözleşmenin 7., 16. ve 17. Maddelerine göre davacının işi sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapacağı, sözleşme eki Prefabrike Betonarme Üretim ve Montaj İşleri Birim Fiyat Cetveline göre (madde 2 ve 4 ve diğer madde hükümlerine göre) imalat ve montajlarının Deprem Yönetmeliği hükümlerine göre davacı tarafından yapılacağının açık bir şekilde hüküm altına alındığını, bilirkişilerin taraflar arasındaki bu sözleşme hükümlerini de görmezden gelerek hatalı değerlendirmelerde bulunduklarını, Prefabrike Betonarme Üretim ve Montaj İşleri Birim Fiyat Cetvelinin 4. Madde hükmüne göre taşeronun, yüklenici tarafından teslim edilmiş olan tüm imalat, detay ve montaj projelerini kontrol edecegi, gerekli düzeltmeleri yüklenici ile mutabık kalarak yapacağı, tüm proje teknik uygulama sorumluluğunun taşerona ait olduğunun belirtildiğini, Sözleşme ve eklerine göre işin her türlü sorumluluğunun ve özellikle Deprem Yönetmeliğine göre yapılması ve hatta projenin teknik uygulama sorumluluğunun altyüklenici yani davacı şirkete ait olduğunu, dava konusu işin Deprem Yönetmeliğine uygun yapılmadığı ve güçlendirme yapılması gerektiği ve yerinde yapılan tespitlerde de güçlendirmelerin yapıldığının sabit olduğunu, bu nedenle işin yapımından bizzat sorumlu olan davacının bir nevi sorumluluğunu kaldırmaya yönelik olarak bilirkişi raporunda yer alan değerlendirmenin dosya içerisindeki beyan ve delillere açık bir şekilde aykırı olduğunu, mahkeme, asıl davada davacının sözleşmenin bir diğer maddesi olan SGK ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle kesin teminatın iadesini talep edemeyeceğini gerekçeli kararında belirttiğini ve bu konudaki davayı ret etmiş olmasına rağmen yine ödemeye yani alacağa hak kazanabilmesi için SGK ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmesine dair yükümlülüğünü birleşen davada dikkate almadığını, böylece kendi içerisinde çelişkiye düştüğünü ve hatalı olarak karar verdiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklı teminat mektuplarının iadesi talebine, birleşen dava eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen iş bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Davacı yüklenici (alt taşeron), davalı iş sahibi (asıl yüklenici) dir. Davacı vekili, asıl davada müvekkili ile davalı arasında Beytepe/Ankara Üniversitesi kampüsü içerisinde ... Ada , ..-... parsel, 1. Etap yerleşkesinde ifa edilmek üzere 31/08/2013 tarihli ... numaralı alt yüklenicilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 11.1 maddesi gereğince sözleşme bedelinin %20'si olan 865.230,00 TL'nin davalıdan avans olarak alındığını, karşılığında da teminat olarak ... A.Ş Siteler/Ankara şubesinin ... numaralı 865.230,00 TL bedelli avans teminat mektubu verdiklerini ayrıca sözleşme gereğince yine aynı banka şubesinin ... numaralı 216.310,00 TL bedelli kesin teminat mektubunu verdiklerini, müvekkilinin sözleşmenin 3.3 maddesinde yer alan tüm edimleri yerine getirdiğini, ihtarnameler ile avans ve kesin teminat mektuplarının iade edilmesinin istenildiğini ancak iade edilmediğini karşılıksız kalan avans ve kesin teminat mektuplarının iptaline karar verilmesini talep etmiş, birleşen davada, müvekkilinin sözleşme ile üstlendiği edimlerini yerine getirdiğini, buna ilişkin Ankara 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/37 D.iş ve Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/113 Talimat sayılı tespit raporları bulunduğunu, bu iş kapsamında yapılan toplam ödemenin 3.801.781,28 TL olduğunu, 5.104.857,80 TL 'den - 3.801.781,28 TL mahsup edildiğinde müvekkilinin kalan alacak miktarının 1.303.076,52 TL olduğunu, kalan alacakları ve bu alacakların faizinin tahsili için davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına itiraz ettiğini, takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, avans teminat mektubunun iadesine, şartları oluşmadığı için kesin teminat mektubunun iadesi talebinin reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında,31/08/2013 tarihli ... numaralı alt yüklenicilik sözleşmesi imzalandığı, sözleşme kapsamında sözleşme bedelinin %20'si oranında 865.230 TL avansın davalı tarafından davacıya verildiği, davacının da alınan bu avansa teminat olmak üzere banka teminat mektubu verdiği, yine sözleşme kapsamında kesin teminat mektubu verildiği, sözleşmenin 04/10/2013 tarihli ve davalı ile dava dışı asıl işveren arasında yapılan devir ve ibra protokolü ile asıl iş verene devredildiği, ancak bu devir sözleşmesinde davacının imzası bulunmadığı, taraflar arasında geçici ve kesin kabulün yapılmadığı sabittir. Sözleşmenin 18.2 maddesinde kesin teminat mektubunun iadesi şartları düzenlenmiş olup maddeye göre geçici kabul tarihinden itibaren 12 ay içinde kesin teminat mektubu iade edilecektir. Ancak sözleşmenin 9. Maddesi hükmü saklıdır. Sözleşmenin 9. Maddesinde kesin teminata ilişkin hükümler düzenlenmiş olup, 9.1 maddesinde kesin teminat mektubunun alt yüklenicinin Sosyal Sigortalar kurumundan alacağı borcu yoktur belgesini ibraz etmesi halinde iade edileceği düzenlenmiştir. Mahkemece de davacı tarafça SGK'dan ilişiksiz belgesinin sunulmadığı gerekçesi ile şartları oluşmayan kesin teminat mektubunun iadesi talebinin reddine karar verilmiştir. Her dava açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanacağından ve davadan önce ve dava sırasında davacı tarafça SGK'dan ilişiksiz belgesi sunulmadığından mahkemece kesin teminat mektubunun iadesi talebinin reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Davacı her ne kadar istinaf dilekçesi ekinde SGK'dan aldığı ilişiksiz belgesini sunmuş ise de anılan belge yargılama aşamasında sunulmadığından davacının asıl davaya yönelik istinaf sebepleri yerinde değildir. Birleşen davaya gelince, davalı her ne kadar, taraflar arasındaki alt taşeron sözleşmesinin 04/10/2013 tarihli devir ve ibra protokolü ile dava dışı asıl işverene devredildiğini, bu nedenle husumetin kendilerine yöneltilmesinin yerinde olmadığını belirtmiş ise de mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere, TBK'nın 205. Maddesinde sözleşmenin devri hususu düzenlenmiş olup, anılan maddede öngörüldüğü şekilde sözleşmede kalan taraf olan davacının ilgili devir sözleşmesinde taraf olmadığı, sözleşmenin devrine ilişkin olarak davacı tarafça önceden verilmiş bir izin bulunduğunun veya sonradan icazet verildiğinin de ispatlanamadığı, aksine sözleşmenin devrine ilişkin dava dışı asıl iş sahibi tarafından davacıya ihtarname gönderildiğinde, davacının bu hususun doğru olup olmadığını davalıya ihtarname ile sorduğu ve devir işlemi gerçek ise teminat mektuplarının iadesini talep ettiği, davalının bu ihtarnameye cevap vermediği gibi teminat mektuplarını da iade etmediği, buna göre sözleşmenin devrinin TBK 205 maddesine uygun yapılmadığı ve davacının da icazeti bulunmadığı anlaşılmakla sözleşme kapsamında husumet davalıya yöneltileceğinden davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Taraflar arasındaki sözleşme birim fiyat usulü tahmini bedelli olup, ihale dökümanında yer alan uygulama projesine ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tarifelerine dayalı olarak yüklenici tarafından hazırlanmış fiyat tekilf cetvellerine göre alt yükleniciye teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutar üzerinden akdedilmiştir. Sözleşmede yapılacak işlerin bedelinin nasıl tespit edileceği belirlenmiştir. Sözleşmenin 7. Maddesinde ekler belirlenmiş olup buna göre Yapım işleri Genel şartnamesi sözleşmenin eki olarak yer almıştır. Yine sözleşmede ekler arasında idari şartname, özel tekink şartname, genel teknik şartname uygulama projeleri sayılmış olup, işin bitim süresi kararlaştırılmıştır. İşin süresinde bitmediği, işin süresinde bitmemesinin davacı yükleniciden kaynaklanmadığı dosya içinde bulunan tespit raporlarından ve bilirkişi raporlarından anlaşılmaktadır. Yine taraflar arasında sözleşmede öngörülen şekilde geçici ve kesin kabul yapılmamış olup, bu konuda ihtilaf bulunmaktadır. İşin yapılarak teslim edildiği, işte bir takım eksik ve ayıplar bulunduğu, işin tesliminden sonra sözleşmeye konu binalarda iş sahibinin talebi doğrultusuna 3. Kişiler tarafından güçlendirme işlemleri yapıldığı sabittir. Taraflar arasında yapılan işe ilişkin olarak işin miktarı ve bedeli konusunda uyuşmazlık bulunduğundan tasfiyenin mahkeme aracılığı ile sözleşme ve sözleşme eki olan yapım işleri genel şartnamesi hükümlerine göre yapılması gerekmektedir. Mahkemece de bilirkişi raporları doğrultusunda tasfiye işlemi yapılmış, bilirkişiler dosya içinde bulunan tüm belge ve bilgiler, daha önce alınan tespit raporları, yapılan keşif, keşif sonucu alınan raporlar doğrultusunda tarafların itirazları ve iddia ve savunmaları da gözetilerek rapor vermiştir. Davalı her ne kadar davacı yüklenicinin sözleşme edimlerini tam ve eksiksiz yerine getirmediğini, yapıyı sözleşmede yer aldığı şekilde deprem yönetmeliğine uygun inşa etmediğini, bu nedenle dava dışı iş sahibi tarafından güçlendirme çalışması yapılmak zorunda kaldığını, 3. Kişilere yaptırılan bu güçlendirme bedellerinin davacı alacağından mahsubu gerektiğini belirtmiş ise de bilirkişi raporunda açıklandığı üzere, davacı yüklenici işi sözleşme ve eklerine, işin yapıldığı tarihteki deprem yönetmeliğine ve projesine uygun şekilde yapmış olup, daha sonra iş sahibinin tercihi doğrultusunda güçlendirme yapılması sözleşme dışı iş olup bundan davacı yüklenicinin sorumlu tutulması mümkün değildir. Yine bilirkişi raporunda, daha önce yaptırılan tespit raporlarında yer alan tespitler doğrultusunda sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı yapılan işler belirlenmiş olup, bu ayıpların giderilme bedelleri usulüne uygun şekilde belirlenmiş ve davalı ödemeleri ile ayıp nedeniyle mahsubu gereken bedeller düşülerek davacı alacağı tespit edilmiştir. Söz konusu davacı alacağı bilirkişi raporlarında ayrıntılı olarak belirlenen şekilde tespit edildiğinden tarafların belirlenen bedele yönelik istinaf sebepleri yerinde değildir. Taraflar arasındaki sözleşme iş bedeli + KDV olarak kararlaştırılmış olup, davacı yüklenici yapmış olduğu işin bedelini KDV'si ile birlikte isteyebileceğinden ve mahkemecede bilirkişi aracılığı ile yüklenicinin yaptığı iş bedeli tespit edildiğinden bu iş bedeli üzerinden KDV alacağına hükmedilmesi yerinde olmuştur. Mahkemece, her ne kadar birleşen dava 3. kişilere ihbar edilmiş olmasına rağmen karar başlığında asıl davada 3. Kişiler ihbar olunan olarak yazılmış ise de bu husus ilk derece mahkemesince karar başlığında düzeltilebilecek bir husus olup bunun mahkemesince değerlendirilmesi gerektiğinden inceleme konusu yapılmamıştır.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/12/2020 tarih ve 2014/491 Esas, 2020/627 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, her iki taraf vekilinin her iki davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Asıl dava yönünden, alınması gereken 179,90-TL maktu istinaf karar harcından davacı tarafça peşin yatırılan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 120,60-TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Asıl dava yönünden, alınması gereken 59.103,86-TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 14.775,97-TL harcın mahsubu ile bakiye 44.327,89-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Birleşen dava yönünden, alınması gereken 179,90-TL maktu istinaf karar harcından davacı tarafça peşin yatırılan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 120,60-TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Birleşen dava yönünden, alınması gereken 76.498,38-TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 18.624,60-TL harcın mahsubu ile bakiye 57.873,78‬-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince asıl ve birleşen dava kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 04/04/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy