T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1064
KARAR NO: 2023/290
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 20/04/2021
NUMARASI: 2014/1011 Esas, 2021/520 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 04/04/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili asıl ve birleşen davalarda dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında Muğla Toki projesi kapsamında yer alan 1 adet Güzel Sanatlar Lisesi, 192 kişilik pansiyon ve Konser Salonu inşaatı kaba yapı betonarme ve çevre düzenlenmesi işinin yapılması hususunda 30/04/2012 tarihli sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin sözleşmedeki edimini yerine getirmediğini, ancak takip konusu 29/01/2013 tarih ve ... seri numaralı faturaya ilişkin ödemenin yapılmadığını, dava tarihi itibariyle 87.159,09 TL alacağın ödenmesi gerektiği hususunda taraflar arasında sözlü mutabakat olduğunu, ödemenin yapılmaması üzerine davalıya, Üsküdar ... Noterliğinin 04/12/2012/... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek hakediş ödemelerinin süresinde yapılmamasından dolayı yaşanan gecikmeler sebebiyle iş bitim tarihine eklenecek süre uzatım miktarının hesaplanarak müvekkiline bildirilmesi ile gecikmiş ödemelerin yapılması hususunun ihtar edildiğini, ancak davalının ödeme yapmaması üzerine İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu öne sürerek itirazın iptaline ve %20 inkar tazminatına hükmedilmesini, birleşen davalarda sözleşmenin “Hak Edişler” başlıklı 6.maddesinin 1.fıkrasının “Hak edişler aylık olarak düzenlenecektir. Takip eden her ayın en geç 5.gününe kadar yüklenici tarafından formata uygun olarak iş sahibinin kontrolüne sunulacaktır. Zamanında verilen hak edişler her ayın 15.günü iş sahibinin kontrolü ve gerekli düzeltmelerinden sonra onaylanıp, ödemesi nakit olarak yapılır.” hükmünü havi olduğunu, davalı tarafından onaylı hak ediş ödemelerini gerçekleştirilmediğini ve huzurdaki davanın ikame edildiği tarih itibariyle faiz ve sair masraflar hariç olmak üzere toplam 23.648,18 TL tutarındaki bedelin tarafına ödenmesi hususunda taraflar arasında sözlü mutabakat bulunduğunu, söz konusu ödemelerin davalı tarafından sürekli olarak geciktirilmesi nedeniyle müvekkilinin sıkıntılarla karşı karşıya kaldığını, davalıya Üsküdar ...Noteriğinin 14/12/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiğini, tüm çabalara rağmen davalının hak ediş ödemelerini gerçekleştirmemesi üzerine İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, yine sözleşme kapsamında ödenmeyen bir diğer hak ediş faturasının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki takibe konulduğunu, davalı tarafından hakediş ödemelerinin halen gerçekleştirilmediğini davalının borca itiraz ederek takipleri durduğunu, sözleşme kapsamından doğan alacaklarına karşı davalı borçlunun borcun tahsilini geciktirme ve zaman kazanma amacıyla yapmış olduğu kötü niyetli itirazların iptaline karar verilerek takiplerin devamına, ayrıca takip değerinin %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşme kapsamında yaptığı işi süresinde teslim etmediği gibi ayıp ve noksan olarak inşa ettiğini, müvekkili tarafından davacı şirkete ayıplı ve noksan imalatlar bulunduğu hususunda 03/09/2012, 04/11/2012, 13/02/2013, 17/12/2012 tarihlerinde yazılı uyarılar yapıldığı halde buna uyulmadığını, ancak davacının müvekkili şirkete 14/12/2012/... yevmiye sayılı ihtarnameyi keşide ettiğini, müvekkilininde bu ihtarnameye Kartal ... Noterliğinin 21/12/2012/... yevmiye sayılı ihtarnameyle cevap vererek yapılan işlerde eksiklik ve hataların olduğunu, işçilerin de aranan niteliğe sahip olmadığını, işçilerin iş güvenliği hususlarına uygun olarak çalışmadığı hususunun ihtar edildiğini, yine müvekkili şirket tarafından Kartal ... Noterliğinin 28/01/2013/... yevmiye sayılı hususundaki uyarıların dikkate alınmadığı gibi çalışan işci ücretlerinin de ödenmediğini, 20/12/2012 tarihine kadar tamamlanmayan kısımların 3.şahıs firmaları tarafından yapıldığını, davacı şirketin işçi ücretlerini ödemediği için 15.000,00 TL işçi ödemesinin müvekkili şirket tarafından yapıldığını, davalı şirketin müvekkili şirkete ödemekle yükümlü olduğu nefaset kesintisi, şantiye elektrik giderleri, temizlik harcamaları vs. olmak üzere toplam 66.620,60 TL borcu bulunduğunu, bu bedelin Kartal ...Noterliğinin 17/05/2013/... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirdiğini, davacı şirketinin işi yarım bırakması üzerine 29/04/2013 tarihli sözleşme gereği işin dava dışı ... End. Şirketine 164.813,59 TL bedelle tamamlattırıldığını, davacıya borcu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece; alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde asıl ve birleşen davalarda davacının, eser sözleşmesi kapsamında düzenlenen fatura bedellerinin ve işlemiş faizin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini talep ettiği, davalı tarafın ise işin yarım bırakılması sebebiyle kalan işin dava dışı ... Şirketine 164.813,56 TL bedelle yaptırıldığını bu bedelden davacının sorumlu olduğunu, davacı şirketin işçi ödemelerini yapmadığını 15.000,00 TL işçi ödemesinin davacı şirket adına ödendiğini, davacının ödemekle yükümlü olduğu nefaset kesintisi (şantiye elektrik giderleri, temizlik harcamaları, şantiye içi yatay-düşey taşları hak ediş kesintisi, iş güvenliği cezası ve malzeme kullanım yansıtması) olarak 66.622,60 TL alacağı bulunduğunu beyanla asıl ve birleşen davaların reddini savunduğu, Muğla Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/2 D. İş dosyasında düzenlenen 11/02/2013 tarihli tespit raporu ile kaba inşaat gerçekleşme oranının % 83 olduğunun tespit edildiği, taraflar arasında Muğla, Ortaköy mevkiinde TOKİ projesi kapsamında yapılmakta olan lise, pansiyon, konser salonu kaba yapı inşaat işlerinin yapımı hususunda 30.04.2012 tarihili sözleşme akdedildiği, iş süresinin 240 gün, işin bitim tarihinin 20.12.2012 olduğu, davacının işi süresinde bitirmediği, iş sahibi davalının Kartal ... Noterliği'nin 28.01.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasındaki sözleşmeyi işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle fesih ettiği, sözleşmeyi haklı olarak fesih eden tarafın TBK 125. maddeye göre akdin feshi sonucu menfi zararlarını talep edebileceği, sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu halde menfi zararın dönülen sözleşmenin yapıldığı tarihte sözleşmesi fesih edilen yüklenici ile değil ona en yakın fiyatı veren başka bir yüklenici ile sözleşme yapılmış olsa idi ona ödenecek bedel ile, sözleşme fesih edildikten sonra aynı koşullarda makul sürede feshedilen sözleşmedeki iş ya da kalan işin başka bir yükleniciye yaptırılması halinde ödenecek bedel arasındaki fark olarak hesaplanması gerektiği (Yargıtay 15. H.D. 03/04/2015 tar,h 2014/3383 Esas - 2015/1731 Karar sayılı kararı), hükme esas alınan 23.08.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre Muğla Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından alınan 2013/2 D.İş. sayılı tespit raporuna göre kaba inşaatın gerçekleşme oranının % 83 olduğu, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre iş bedelinin düz ölçü hesap sistemine göre yapılacağı, buna göre m2 imalat fiyatının KDV hariç 32,00.-TL olarak belirlendiği, sözleşmeye göre yapılacak imalat akabinde m2 bazında hesaplama yapılarak karşılığı bedelin ödemesinin yapılacağı, buna göre davacı şirketçe peşin alınmış bir bedel olmadığı, yapılan iş karşılığı hakediş düzenlendiği ve akabinde ödemenin alındığı, fatura içeriğinde birim miktara dair açıklama bulunmadığı, davacı şirketçe yapılan işin %83 oranında tamamlandığı göz önüne alındığında davacı şirkete yapılan hakediş ödemelerinin de bu oranı karşılaması gerekeceği, yani %83 tamamlanma oranına karşılık KDV Hariç 870.574.60 -TL lik ödeme yapıldığı, oranlama yoluyla yapılacak hesaplamaya göre işin %100 maliyetinin 1.048.835,06.-TL tutarına ulaşabileceği buna göre kalan %17'lik kısmın tamamlanma bedelinin de 178.310,46.-TL, civarında olabileceği, davalı şirketin kalan işlerin ... şirketine yaptırıldığı ve karşılığı KDV hariç 144.067,80.-TL bedel ödendiği iddiası ile söz konusu tutarı davacı şirketin cari hesabına borç kaydettiği ancak akdedilen sözleşmede yapılan imalat karşılığı bedel ödendiği gözönüne alındığında söz konusu KDV hariç 144.067,80.-TL'lik tutarın davacı şirket hesabına borç kaydedilemeyeceği ancak sözleşme devam etseydi davacı şirketçe 32,00.-TL birim fiyatla yapılacak işin başka bir şirket tarafından yapılması neticesinde daha maliyetli bir hale gelmesi ile iş sahibi davalının uğradığı hasar tutarında davacı şirketten talepte bulunulabileceği, somut olayda davacı şirket tarafından tamamlanmayan %l7"lik kısmın dava dışı başka bir şirkete yaptırılması neticesinde ödenen KDV dahil 164.813,56.-TL' lik tutarın, davacı ve davalı şirket arasında akdedilen sözleşmede yer alan birim fiyat üzerinden hesaplama yapıldığında aşım olmadığı, yapılan işin neticesinde davalı şirketin maliyet açısından zarar görmediği buna göre fatura içeriğinde yer verilen KDV Dahil 164.813,56 -TL lik tutarın davacı şirkete borç kaydedilmiş olmasının yerinde olmayacağı, işin dava dışı ... Şirketine tamamlatılması nedeniyle davacının zararının oluşmadığı, sözleşmeye göre işçi ödemelerinin, davacı/yükleniciye ait olup, davacının bu ücretleri ödememesi halinde davalının, davacının hesabına bu ödemeleri yapması ve davacının hak edişinden düşmesinin mümkün olmakla birlikte bu ödemenin davacının alacağından düşülebilmesi için davalının ödemenin davacının işçilerine olan borcunun ödenmesi amacıyla (davacı şirket işçilerinin hesabına) yapıldığını ispat etmesi gerektiği, 20.02.2013 tarihli 15.000 TL ödemenin sözleşmenin feshinden sonra davalı işçisi ... hesabına havale edildiği, söz konusu ödemeye dayanak belgenin dosyaya sunulmadığı, 24.04.2013 tarihli ... numaralı 66.622,60 TL bedelli fatura içeriğinde 8.850,00 TL nefaset kesintisi ve 57.772,60 TL elektrik, temizlik, iş güvenliği cezası, malzeme kullanımı ve yatay-düşey taşlar hak ediş bedelinin davacı şirkete yansıtıldığı, davalının delilleri arasında iş güveliği ödemesi, elektrik gideri, temizlik harcaması, malzeme kullanımına ilişkin belge olmadığı, davacının nefaset kesintisi yapılmasını haklı gösterecek ayıp bulunduğuna dair tutanağın olmadığı gözetilerek davalının mahsup talebinin yerinde görülmediği, asıl dava konusu olan 29.01.2013 tarih 84.086.48 TL bedelli fatura, birleşen İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1442 esas sayılı davaya konu 23.057,53 TL bedelli fatura ve birleşen İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/449 esas sayılı davaya konu 51.396,35 TL bedelli fatura olmak üzere 3 adet faturanın davalı kayıtlarında yer aldığı, fatura içeriği işin davacı tarafça yapıldığının ispatlandığı, diğer yandan bilirkişi raporunda TTK 1530. maddeye göre işlemiş faiz hesaplanmış ise de, TTK 1530. maddesindeki düzenlemenin mal ve hizmet tedarik sözleşmelerine ilişkin olduğu, eser sözleşmelerinde uygulanamayacağı, davalının takipten önce temerrüde düşürülmediği dolayısıyla davacının işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, somut olayda, uyuşmazlık faturadan kaynaklanmakta olup, alacak likid olduğundan, asıl ve birleşen davalarda davacının icra inkâr tazminatı talebi yerinde görüldüğü gerekçesi ile; Mahkemenin 2014/1011 esas sayılı davası yönünden Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul Anadolu ...icra müdürlüğünün ... esas sayılı takibe yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 84.086,48 TL asıl alacak ile buna takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile devamına, Fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacak likid olmakla kabul edilen 84.086,48 TL alacağın %20'si oranında belirlenen 16.817,29 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Birleşen İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1442 esas sayılı davası yönünden; Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul Anadolu ...icra müdürlüğünün ... esas sayılı takibe yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 23.057,53 TL asıl alacak ile buna takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile devamına, Fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacak likid olmakla kabul edilen 23.057,53 TL alacağın %20'si oranında belirlenen 4.611,50 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Birleşen İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/499 esas sayılı davası yönünden; Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul Anadolu ...icra müdürlüğünün ... esas sayılı takibe yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 51.396,35 TL asıl alacak ile buna takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile devamına, Fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacak likid olmakla kabul edilen 51.396,35 TL alacağın %20'si oranında belirlenen 10.279,27 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiş karara karşı, davalı vekili istinafa başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; dosya kapsamında ilk olarak 16/06/2014 tarihli raporun ardından bilirkişi heyetinden 27/11/2015 tarihli rapor, bununla birlikte ek rapor, daha sonra başka bir bilirkişi heyetinden 23/08/2017 tarihli rapor ve 05/12/2018 tarihli ek rapor alınmış olup raporların arasında çelişki bulunması sebebiyle son olarak 23/12/2020 tarihli rapor aldırıldığını ve çelişkilerin giderilmediğini, işbu raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı halde bu rapor neticesinde karar verildiğini, son raporda bile müvekkil lehine tespit edilmiş bir husus varken tamamen davacı lehine karar tesis edildiğini, taraflar arasında imzalanan ve dosyada mübrez sözleşmenin Geçici Kabul ve Kesin Kabul başlıklı 21.maddesinin “Noksan ve kusurlu işler tamamlanmazsa, bu sözleşmedeki cezalar uygulanır ve iş YÜKLENİCİ nam ve hesabına yapılarak ya da yaptırılarak bedeli YÜKLENİCİ’ den tahsil edilir, varsa alacağından kesilir ” şeklinde olduğunu, işin noksan ve ayıplı ifa edilmesi nedeni ile mezkur ayıplara dair davacı şirkete dosyada mübrez 03.09.2012, 04.11.2012 ve 13.12.2012 tarihli, ayıp ihbarlarının yapıldığını, davacı şirkete Kartal ... Noterliği’ nin 21.12.2012 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarı ile, işin ayıplı noksan ifa edildiği, işin teslim süresi olan 20.12.2012 tarihinde teslim edilemediği hususlarında ihtar keşide edilerek, Kartal ... Noterliği’ nin 28.01.2013 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarı ile taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 21. Maddesi gereği, işin davacı şirket nam ve hesabına başka şirkete yaptırılarak bedelin davacı yüklenici şirketten tahsil edileceği hususunun bildirildiğini, hükme esas alınan raporda yapılan değerlendirmede, müvekkilinin dava dışı ... şirketine yaptırdığı bedeli davacıdan talep edilemeyeceği kanaatine varılmasının hatalı olduğunu, incelemenin sözleşme serbestisi ilkesi yönünden değerlendirilmesi gerektiğini, davacının alacağa konu etmiş olduğu 9 nolu hak ediş bedeli olan 84.086,48 TL hakediş bedelinin ait olduğu hakedişte müvekkili firmanın kaşesinin ve yetkilisi imzası bulunmadığını, alacağa konu olan hakediş bedelinin onaylanmadığını, yine 31.01.2013 düzenleme tarihli kak edişine 29.01.2013 tarihinde fatura kesmiş olmasının ayrıca çelişki oluşturduğunu, birleşen Anadolu 1. ATM 2014/1442 E. ve 2015/155 K. Sayılı dosyaya konu olan 23.057,53 TL miktarında davacı tarafça iddia olunan hakediş bedelinin ait olduğu hakkedişe dosya muhdeviyatında rastlanılmadığı şeklinde bilirkişilerin görüş bildirdiğini, davacı tarafça sonradan dosyaya sunulan ve kabul etmedikleri, iddianın genişletilmesi kapsamında değerlendirilmesi gereken Muğla Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/2 d.iş sayılı dosyası ile 30.01.2013 tarihinde yani sözleşmenin kesin bitirilme tarihinden 40 gün sonra yapılan keşifte sözleşme konusu işin %83 bitirilmiş olduğu tespitinin yapıldığını, bu raporun bile davacının işi süresinde bitirmediğinin kanıtı olduğunu, davacının yalnızca sözleşme konusu işi zamanında bitirmeyip, edimini yerine getirmediği gibi hak edişlerin ödenmesine ilişkin sorumluluğunu da yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmesinin 7.1 Maddesi: "Hak edişler onaya müteakip olduğu dönemi takip eden ayın 15. günü, ödeme gününde nakit olarak ödenecektir." denilerek hakkedişler için alacak hakkının doğması için öncelikle onaylanması gerektiğinin belirtildiğini, davada talep edilen alacak kalemi olan faturanın hakkediş tarihinden önce hazırlanmış olup hileli olduğunu, ayrıca 15.000,00 TL olarak ...'e yapılan ödemenin işçilik ödemeleri açıklaması ile gönderildiğini, bu tutarın bilirkişilerce hesaplanmadığını, 66.622,60 TL'lik. 285151 nolu fatura kalemlerinin ise, davacının iş güvenliği cezası, nefaset kesintisi gibi kalemlerden ibaret olduğunu, bu kesintilerin yapılacağının, taraflar arasındaki sözleşmede belirtildiğini, bilirkişilerce bu tutarların neden değerlendirmeye esas alınmadığının anlaşılamadığını, ayrıca davacının eksik bıraktığı işlerin, davacı nam ve hesabına dava dışı ...'ya yaptırıldığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava eser sözleşmesinden kaynaklı fatura alacağının tahsili için yapılan takiplere itirazın iptaline ilişkin olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.Davacı vekili asıl ve birleşen davalarda, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında Muğla Toki projesi kapsamında yer alan 1 adet Güzel Sanatlar Lisesi, 192 kişilik pansiyon ve Konser Salonu inşaatı kaba yapı betonarme ve çevre düzenlenemsi işinin yapılması hususunda anlaşmaya varıldığını, davalı iş sahibinin hak ediş ödemelerini zamanında yapmadığını, işin bu nedenle geciktiğini, anılan sözleşmenin davalı tarafça feshedildiğini, sözleşme kapsamında yaptıkları işe ilişkin düzenledikleri fatura bedellerinin ödenmediğini, söz konusu fatura bedellerinin tahsili için yaptıkları takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, davalı işin süresinde bitirilemediğini, gecikmeye davacının neden olduğunu, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, eksik işin sözleşme hükümlerine göre 3. Kişilere tamamlatıldığını, davacı tarafa yapılan ödemeler, eksik işlerin tamamlanması için 3. Kişiye ödenen bedelin, sözleşme hükümleri gereğince davacı işçisine ödenen bedelin ve ayıplı işler nedeniyle nefaset kesintisi ile şantiye elektrik giderleri, temizlik harcamaları vs. Olmak üzere davacının sözleşmeye göre sorumluluğunda olan giderlerin mahsubu sonucu davacının alacağı bulunmadığını belirterek davaların reddini talep etmiştir.Taraflar arasında Muğla Toki projesi kapsamında yer alan 1 adet Güzel Sanatlar Lisesi, 192 kişilik pansiyon ve Konser Salonu inşaatı kaba yapı betonarme ve çevre düzenlenemsi işinin yapılması hususunda 30/04/2012 tarihli sözleşme akdedildiği, sözleşmede işin süresinin 240 takvim günü ve bitim tarihinin 20/12/2012 olduğu, iş bedelinin düz ölçü hesap sistemine göre belirleneceği ve m2 imalat bedelinin KDV hariç 32.00 TL olarak belirlendiği, sözleşmenin 31. Maddesine göre sözleşmenin iş sahibi tarafından tek taraflı olarak feshedilebileceğinin kararlaştırıldığı, işin süresinde tamamlanamadığı, sözleşmenin davalı iş sahibi tarafından feshedildiği, yaptırılan değişik iş tespiti sonucu alınan rapora göre işin % 83'ünün tamamlandığı, işin eksik kısmının fesihten sonra dava dışı 3. Kişi tarafından tamamlandığı, davacı yüklenicinin düzenlediği ve davaya konu takiplerin dayanağı olan faturalar dahil olmak üzere tüm faturaların davalı iş sahibinin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu çekişme konusu değildir.Uyuşmazlık, davacı yüklenicinin işi eksik bırakması nedeniyle eksiklerin 3. Kişiye tamamlatılması bedelinin, davacı işçisi olduğu belirtilen ...'e davalı tarafça yapılan işçilik ücretinin ve ayıplı işler nedeniyle nefaset kesintisi ile şantiye elektrik, temizlik, iş güvenliği cezası, malzeme kullanımı ve yatay-düşey taşlar hak ediş bedeli kesintisinden oluşan davalı faturasının davacı yüklenici alacağından mahsubunun gerekip gerekmediği noktasında çıkmaktadır.TBK'nın 125. Maddesinde borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçimlik hakları düzenlenmiş olup, maddeye göre alacaklı temerrüd halinde borcun ifasını ve gecikme nedeniyle tazminat talep edebileceği gibi, borcun ifasından ve gecikme nedeniyle tazminat isteme hakkından vazgeçerek, borcun ifa edilmemesi nedeniyle doğan zararını talep edebilir yada sözleşmeden dönerek menfi zararını talep edebilir.Taraf beyanları ve ihtarnamelerden, davalı yüklenicinin seçimlik haklarından borcun ifasından ve gecikme nedeniyle tazminat isteme hakkından vazgeçerek borcun ifa edilmemesi nedeniyle uğradığı zararı talep ettiği yani sözleşmeyi ileri etkili olarak feshettiği anlaşılmaktadır.Sözleşme iş sahibi tarafından ileriye etkili feshedildiğinden, fesih tarihi itibarıyla davacı yüklenicinin yaptığı iş bedelinin sözleşme ile belirlenen bedel üzerinden tespiti ile bundan davalı iş sahibinin ödemeleri ile sözleşmenin feshi nedeniyle iş sahibinin uğradığı zararların mahsubu sonucuna göre işin tasfiyesinin yapılması gerekmektedir.Mahkemece dosya kapsamında bilirkişi raporları alınmış olup, bilirkişi raporları doğrultusunda karar verilmiştir.Alınan bilirkişi raporlarına göre, davaya konu takiplere dayanak davacı faturaları davalı ticari defterlerinde kayıtlı olup, davalı anılan faturalara itiraz etmemiştir. Buna göre davacı yüklenicinin faturalar kapsamında iş yaptığı ve fatura bedelleri kadar alacaklı olduğu sabittir. Davalı iş sahibinin ödemeleri konusunda da bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davalı iş sahibi her ne kadar eksik işlerin dava dışı 3. Kişiye tamamlatıldığını bu nedenle zarara uğradığını, 3. Kişiye yaptığı ödemeleri davacı alacağından mahsup ettiğini savunmuş ise de, bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere, davacı yüklenicinin eksik bıraktığı iş %17 olup, dava dışı 3. Kişi tarafından tamamlanan iş miktarı %17'dir. Davalı iş sahibinin dava dışı 3. Kişiye eksik işler nedeniyle yaptığı ödeme, sözleşmede kararlaştırılan bedelden daha düşük olduğundan davalı iş sahibi bu nedenle zarara uğradığını ispatlayamamıştır. Yine davalı her ne kadar nefaset kesintisi ile şantiye elektrik, temizlik, iş güvenliği cezası, malzeme kullanımı ve yatay-düşey taşlar hak ediş bedeli kesintisi adı altında davacıya fatura düzenlemiş ve bu fatura bedelinin mahsubu gerektiğini savunmuş ise de anılan fatura davacı yüklenici tarafından kabul edilmeyerek iade edilmiş ve davalı iş sahibi de yapılan işte ayıp bulunduğuna ilişkin bir tespit ve belge sunamamış olup nefaset kesintisini ispatlayamamıştır. Yine davalı iş sahibi söz konusu faturada bir takım gider kalemlerini talep etmiş ise de bu gider kalemlerinden davacının sorumlu olduğunu ispatlayamamıştır. Alınan bilirkişi raporlarında da fatura içeriği kalemlerin ispatına yarar her hangi bir delilin davalı tarafça dosyaya sunulmadığı bu nedenle içeriği ispatlanamayan fatura bedelinin mahsup edilemeyeceği görüşünü bildirmişlerdir. Davalı iş sahibi, sözleşme gereğince davacı işçisinin ödenmeyen işçilik bedelini kendilerinin ödediğini bu bedeli davacı alacağından mahsup ettiklerini bildirmiş ve bu konuda dekont sunmuş ise de bilirkişi raporlarında ve mahkeme gerekçesinde açıklandığı üzere, dava dışı 3. Kişiye yapılan bu ödemenin, ödeme yapıldığı tarihte 3. Kişinin davacı çalışanı olduğu, ödemenin işçilik alacağına yönelik olduğu davalı iş sahibi tarafından ispatlanamadığından bunun da davacı alacağından mahsubuna imkan bulunmamaktadır. Buna göre davalı ticari defterinde de kayıtlı olan davaya konu takiplerin dayanağı davacı fatura bedellerinin ödendiği iddia ve ispat edilemediğinden ve davalı iş sahibinin davacı alacağından mahsup ettiğini savunduğu alacak kalemlerinin mahsubu şartlarının oluştuğunu ispatlayamadığından, mahkemece asıl ve birleşen davaların kısmen kabulün karar verilmesi yerinde olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/04/2021 tarih ve 2014/1011 Esas, 2021/520 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Asıl dava yönünden alınması gereken 5.743,95-TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.436,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.307,95‬-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Birleşen dava yönünden toplamda alınması gereken 5.085,95-TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.275‬,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.810,95‬‬‬-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Asıl ve birleşen dava yönünden; davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 04/04/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy