T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1535
KARAR NO: 2023/675
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1436
KARAR NO: 2019/1102
TARİHİ: 21/11/2019
DAVA: İtirazın İptali (İstirdat İsteminden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/01/2017
KARAR TARİHİ: 03/05/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, Davacı firma ile davalı ... arasında 25.12.2015 tarihinde internet erişim hizmet sağlanması amacıyla "... Kurumsal İnternet Erişimi Hizmet Şartnamesi" ve "Elektronik Haberleşme Hizmetlerine İlişkin Çerçeve Sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşmeler ile davalı,davacı firmaya internet hizmeti sağlaması karşılığında davacı firmada ücret ödemeyi üstlendiğini, davalı, bu sözleşme ile sürekli edim yükümlülüğü üstlendiğini, iş bu sözleşmenin davalıdan celbini istemek gerektiğini, davalı firma ila imzalanan "... Kurumsal İnternet Erişimi Hizmet Şartnamesi" m.3.3 de internet hizmetinin sözleşmenin imzalanmasından sonra en geç üç ay içerisinde (25.03.2016 tarihine kadar) hizmetin müvekkil şirkete sağlanacağı taahhüt edildiğini, davalı şirket ile defaten yapılan görüşmelere rağmen belirtilen internet erişim hizmeti davacı firmaya hiçbir zaman sağlanmadığını, sözleşme gereğince öncelikle internet erişim hizmeti erişiminin sağlanacağı ve karşılığında davacı şirketin ödeme yapacağı belirtildiğini, davalı firma en geç 25.03.2016 tarihine kadar internet erişim hizmeti sunacağını belirtmişse de bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalı firma daha sonra edim yükümlülüğünü yerine getirmiş gibi mart ayının sonundan itibaren müvekkil şirkete fatura keşide etmeye başladığını, keşide edilen faturalar davacı şirket tarafından borçlu sanılarak ödenmişse de sonradan bu borcun hiç doğmadığı anlaşıldığını, iş bu nedenle davalının hizmetini sunmadığı bir edimin karşılığı olan ücreti alması beklenemeyeceğinden iş bu davanın açılması ve ödenen bedellerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesini isteme zorunluluğu hasıl olduğunu, davalı firmanın davacı ... borçlu göstermiş ve haksız olarak kendilerine toplam 4.674,55 TL ödeme yapılmasını sağladığını, davalı şirketin internet hizmetini sağlamak yükümlülüğünü yerine getirmemesi, edimin sürekli bir edim niteliği taşıması ve sağlanmayan bir hizmete ilişkin fatura düzenlemeye devam edilmesi nedeni ile, Ankara ... Noterliğinin 26.07.2016 T. Ve ... Y. Numaralı ihtarı ile sözleşmelerin sona erdirildiği ve ödemelerin geriye yönelik olarak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre müvekkil şirkete iade edilmesi istendiğini, davalı şirket, ödemeleri davacı şirkete iade etmemiş ve ihtarnameyede cevap vermediğini, bu nedenle davalı hakkında Ankara ...icra müdürlüğünde ... dosya numarası ile icra takibi başlatılması zorunluluğu hasıl olduğunu davalı firma takibin haksız olduğunu iddia ederek itiraz ettiğini, icra takibine karşı yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın iptaline itirazın haksız olması nedeni ile davalının alacağının %20'si oranında inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrar etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle,Taraflar arasında, 25/02/2015 tarihinde "Elektronik Haberleşme Hizmetlerine İlişkin çerçeve sözleşme " ve "... Kurumsal İnternet Erişimi Hizmeti Şartnamesi" imzalandığını, sözleşmenin 3.maddesinde, sözleşmenin konusu ve şartnamenin 2 maddesinde hizmet tanımı ve içeriği belirlenmiş olduğunu, şartnamenin 2.maddesinde "... Kurumsal internet erişim hizmeti, yerel operatör altyapısına ait bakır veya fiber bağlantısı üzerinden ...'a ait internet erişiminin Müşteri ye sağlanması olduğunu, müşteri ... tarafından kendisine ...'nın omurgası üzerinden sunulan internet hizmetini aşağıdaki özel hükümler kapsamında alacağını, hizmet, ... omurgasının erişim noktalarına (POP) erişen Müşteri'nin bu omurganın internet bağlantı noktalan aracılığı ile küresel ınternet üzerinden, ... omurgası dışındaki diğer noktalara erişim sağladığını, 3.maddede de hizmete ilişkin özel hükümlere yer verildiğini, şartnamenin 3.3 maddesinde de, şartname konusu hizmetin 3 ay içerisinde ... tarafından çalışır hale getirileceğini, çerçeve sözleşmenin g.maddesınde düzenlenen hallerin bu süreye dahil olmadığı açıkça belirtildiğini, çerçeve sözleşmenin 8.maddesinde mücbir sebepler ve mücbir sebeplerin dışında hangi hallerin uzatılmış süreye ilişkin olduğu kabulü gerekeceği ayrıca ve açıkça belirtildiğini, müvekkili şirket kayıtlarında yapılan incelemelerde, davacı tarafın 2016 Mart, Nisan ve Mayıs aylarında internet erişiminin sağlanamadığı yönünde bir şikayet ve bildirime rastlanılmadığını, davaya konu yapılan Faturalara TTK'nın 21.Maddesi 2.fıkrası bağlamında 8 (sekiz) günlük yasal süresi içerisinde itiraz edilmemiş ödemeler itirazı kayıt konulmaksızın gerçekleştirildiğini, faturalar tebliğ edildikten ve ödemeler yapıldıktan sonra noter ihtarnamesinde o da sadece 13/07/2016 tarihli faturaya TTK'nın 217 maddesine göre itiraz ettiğini bildirildiğini, ancak bunu da kanunda belirtilen 8 (sekiz) günlük yasal süre içerisinde yapmadığını, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''Davacı ile davalı arasında 25/12/2015 tarihinde internet erişim hizmet sözleşmesinin akdedildiği,sözleşmede davalı tarafından davacıya internet hizmetinin verilmesinin üstlenildiği, bu kapsamda 31/03/2016 tarihli 910.60 TL ,30/04/2016 tarih 1881,90 TL ,31/05/2016 tarihli 1882 TL faturaların davalı tarafından tanzim edildiği ve davalıya söz konusu fatura bedellerinin davacı tarafından ödendiği bu ödeme bedellerinin bilahare istirdat istemine konu edilerek ödemelere isabet eden tutar için davacı tarafından davalı aleyhine icra takibine girişildiği, davalının vaki itirazı üzerine mahkememize iş bu davanın ikame edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda davalı icra takibine konu faturalarda yazılı olan hizmeti davacıya verildiğini bu nedenle faturalardan doğan alacağı bulunduğunu ispat yükü altındadır. Davalı tarafından fatura içeriğinin sekiz günlük süre içerisinde itiraz edilmemesi nedeni ile ispat yükünün davacı üzerinde bulunduğu ileri sürülmüş ise de fatura içeriğine sekiz günlük süre içersinde itiraz edilmemiş olması faturaların konusu hizmetin davacıya verildiği yönünde davalıda bulunan ispat yükünü ortadan kaldırmayacağı bu nedenle davalının uyuşmazlıkta hizmetin verildiğini ispat etmesi gerektiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından fatura bedellerinin ödenmesinin icra tehdidine dayandığı , davalı tarafından tanzim edilen faturaların kendisine tebliğ sonrası Ankara ...Noterliğinin 26/07/2016 Tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edilişi ile de ayrıca anlaşılmaktadır. Mahkememizce davalı davacıya fatura konusu hizmetin verildiğini de ayrıca savunmakta olduğundan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna yazı yazılmış mezkur kurum tarafından verilen cevab-i yazının incelenmesi ile davacı şirketin, davalı ... şirketinin aboneleri arasında gösterilmediği anlaşıldığı gibi ayrıca davacı şirketin, davalı superonline tarafından BTK'ya abonesi olarak bildirilmediği anlaşılmış abone olarak bildirilmeyen davacının davalıdan hizmet almadığı ayrıca anlaşılmıştır. Bunun yanında dava dışı ... A.Ş. Ye yazılan yazıya verilen cevapta fatura tarihlerinde internet ve telefon hizmetinin davacı şirkete kendileri tarafından verildiği belirtilmiştir. Yine mahkememizce görevlendirilen bilirkişi tarafından ibraz edilen raporda davacının davalıdan internet hizmeti almadığı, davalının hizmet verdiğini kayıtları ile ispat edemediği rapor edilmiştir. Bu şekilde davacı tarafından uyuşmazlık konusu edilen faturaların davacıya hizmet verilmeksizin tertip edildiği anlaşılmakla davacı tarafından fatura bedellerine yönelen talebin kabulüne karar verilmiştir.Davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin davalıya 27/07/2016 tarihinde tebliğ edildiği davalının temerrüdünün 27/0/72016 tarihinde gerçekleştiği tarafların tacir bulunuşu nedeni ile davacının davalıdan 3095 sayılı yasa 2/2 .maddesi gereğince davalının direnim tarihinden itibaren avans faizi talep edebileceği anlaşılmış ve söz konusu (27/07/2016 ile 16/11/2017 arası) dönemde avans faiz tutarının 152,70 TL ye isabet ettiği de mahkememizce tespit edilmiştir.Davacı tarafından ihtarname gideri de takipte asıl alacağa konu edilerek bu tutarların davalıdan tahsili istenmiş ise de ihtarname gideri yargılama giderlerindendir. (HMK m.323/1-ç) Bu nedenle ayrı bir alacak kalemi olarak hüküm altına alınamaz. Takip tarihinden önce davalı ihtarname ile temerrüde düştüğünden ve davalının sözleşme hükümüne aykırılığı ihtarname ile tespit edildiğinden, bu gider yargılama gideri yapılabileceğinden mahkememizde açılan davada, davalıyı temerrüde düşüren ihtarname gideri de talep edilmiş olduğundan , ihtarname gideri yargılama giderleri içine katılarak, davanın kabulü nispetinde davalıya yükletilmesine karar verilmiştir. Nihai olarak davacı tarafından icra inkar tazminatı talep edilmiştir. Davacıya hizmetin verilmediği davalı şirketin kayıtları ile sabit olmasına rağmen ,davalının istirdat istemi