T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/554
KARAR NO: 2023/496
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/09/2019
NUMARASI: 2019/78 E. - 2019/829 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Bankacılık İşleminden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl ve birleşen davaların reddine dair verilen karara karşı, asıl ve birleşen davanın davacısı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, asıl dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin faaliyetine BDDK'nın 10.02.2001 tarih ve 171 sayılı kararıyla son verildiğini, ... A.Ş.'nin 2001 yılından bu yana halen tasfiye halinde olduğunu, ... Kurumu A.Ş. yöneticilerinin Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/144 esas sayılı kamu davasında yargılanarak nitelik dolandırıcılık suçundan hüküm giydiklerini ve bu kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesince onandığını, tasfiye kurulunun Sanayi ve Ticaret Bakanlığından aldığını iddia ettiği 5 yıllık süre içerisinde de tasfiyeyi bitirememesi nedeniyle ikinci kez 5 yıllık ek süre aldığının iddia edildiğini, ancak bu süre zarfında dahi tasfiyenin bitirilemediğini, tasfiye memurlarının aşından beri müvekkiline tebligat göndermediklerini ve alacaklarını bir bankaya ya da notere tevdi etmediklerini, esasen tasfiyenin 2011 yılında bittiğinin 2011 yılı faaliyet raporu ile sabit olduğunu, buna rağmen münfesih şirketin halen tasfiyedeymiş gibi gösterildiğini, 2011 yılı faaliyet raporuna göre 2016 yılına kadar olan tüm borçların ... Şirketi tarafından tahsil edildiğini, bu durumun şirketin defterlerinin tetkikinden de anlaşılabileceğini, şirketin kar ettiğinin ve herhangi bir zarının olmadığının açık olduğunu, şirketin tasfiyesinin mahkemece tayin edilecek bir tasfiye kurulunca ve İİK 'ya göre yapılmasının gerekeceğini ileri sürerek, şirketin karar zarar bilançosunun ve şirketin tasfiyesinin bitmiş olduğunun tespitine, zarar söz konusu olduğu taktirde şirketin iflassa tabi olacağına karar verilmesine ve şirket tasfiyesinin İİK hükümlerinin yürütülmesi için yetkili mahkemeye tevdine, tasfiye memurları zarara sebep olduklarından 2.000 TL tazminatın 13 yıllık faizi ile birlikte tasfiye memurlarından müteselsilen alınarak kendisine ödenmesine, 4 adet münferit hesaptan diğer 3 hesabı nedeniyle açılacak dava haklarını saklı tutulmasına, tasfiye memurlarının TTK'nın 2.maddesi uyarınca sorumluluklarını ifa etmediklerinin tespiti ile tasfiye kurulunun mahkemece değiştirilmesi talebinin saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Bir kısım davalılar vekili, savunmasında özetle; dava dışı tasfiye halindeki ... kurumu A.Ş. uhdesindeki ... nolu karar ve zararı katılım hesabı davacı ile birlikte ... adına açılmış teselsülsüz ortak hesap olup davacı diğer ortak hesap sahibi ile birlikte hesap üzerinde müştereken tasarruf yetkisine haizken tek başına bu davayı ikame edemeyeceğinden taraf ehliyeti bulunmadığını, davacı ile müvekkilleri arasında borç doğurucu hiç bir hukuki işlemin olmadığından müvekkillerinin de taraf ehliyetinin bulunmadığını, davacı ile dava dışı tasfiye halindeki ......A.Ş. arasındaki kar ve zarara katılım akdine müvekkillerinin taraf olmadıklarını, dava dilekçesinde davalı olarak tasfiye halinde ... A.Ş. tasfiye memurlarının gösterildiğini, ancak tasfiye memuru olarak görev yapmayan ... ve ...'a da husumetin yöneltildiğini, dava dilekçesinin sonundaki 1-2 nolu taleplerinin müvekkilleri ile ilgisi olmayıp tasfiye halindeki ... Kurumu A.Ş. ile ilgisinin bulunduğunu, dava dışı şirketinin kar ve zarara katılım sözleşmesine istinaden alacak bakiyesi bulunan şahsın bu davayı dahi doğrudan açabilme imkanının bulunmadığını, dava dışı şirketin doğrudan iflasını talep edebilmek için davacının dava dışı şirket hakkında ilama bağlı bir alacağının bulunması ve bu alacağı hakkında yapılan ilamlı icra takibinin semeresiz kalmış olmasının gerektiğini, dava dışı ...A.Ş.'nin iflas etmediğini, bu nedenle kurum yöneticilerinin sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkillerden 1-5 nolu davalılar dışındakilerin adı geçen kurumun tasfiye memurları olmadıklarını, davacının dava dışı kurumdan, ancak tasfiye sonucunda belli olacak bir hesap ilişkisinin olduğunu, davacının neticei talebinin açık olmadığını, bu hususta kendisine kesin süre verilmesi gerektiğini, davacı aynı konudaki davayı müvekkillinin yöneticisi bulunduğu dava dışı .... A.Ş.'ye yönelterek İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2001/508 esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası ikame ettiğini ve davanın reddine karar verilerek hükmün kesinleştiğini, davacının alacağının kar ve zarara katılım akdine dayandığını, davacının ne dava dışı tasfiye halindeki ... Kurumu A.Ş.'den ne de müvekkillerinden henüz kesinleşmiş bir alacağının bulunmadığını, davacı tarafça ilk dava tarihinden itibaren 2 yıl içinde ve her halükarda 5 yıl içinde açılması gerekirken 11 yıl süreden sonra davanın açılmış olması sebebiyle zamanaşımının geçmiş geçmiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin tasfiye halindeki ... Kurumu A.Ş.'de 4 adet münferit kar ve zarara katılma hesabının bulunduğunu, bu hesaplardan birinin 1.293 USD tutarında olduğunu, diğer hesaplarında toplam 87.980 Alman Markı para bulunduğunu, tasfiye kurulu başkanlığının olağan genel kurul toplantısında aldığı karar ile tasfiyede hesapların küçük hesaptan büyük hesaba doğru ödeme yöntemi ile yani o hesap türünde bulunan meblağın sıfırlanması metodu ile ödeme yapılacağının karar altına alındığını, bu ödeme sırasının dışına çıkılacak olursa tasfiye kurulu üyelerin ve münfesih şirketin hukuki ve cezai sorumluluklarının doğacağını, ancak davalıların yıllardır ödeme sırasını ihlal ederek diledikleri hesap sahibine ödemeler yaptıklarını, davalı ..., ... ve ... görevi kötüye kullanma ve zimmet suçundan ötürü Bakırköy 35.Asliye Ceza Mahkemesinde 2014248 esas sayılı dosya üzerinden yargılamaların halen devam ettiğini, 13.12.2000 tarihinde ... Kurumu ile ... arasında rehin sözleşmesi imzalandığını, İhlas bayilerinin ...'a olan borçlarının bir kısmı için hisse senetlerini ...'a rehin olarak verdiklerini, davalıların söz konusu rehinleri paraya çevirmediklerini, ... A.Ş.'nin söz konusu İhlas bayilerinin davalı kuruma olan borçlarına müşterek ve müteselsil kefil olduğu halde davalı tasfiye kurulu başkanlığı ve davalı ...'nun hiçbir hukuki girişimde bulunmadığını, ... Kurumunun 03.08.2001 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısı sonucu tasfiye memurlarına kurumun aktif değerlerini satmak konusunda yetki verildiği halde davalıların bu güne değin davalı kurumun gayrimenkullerini de satmadığını, ... Kurumu A.Ş.'nin tabi olduğu mevzuata aykırı olarak varlıklarını hakim sermayedarların grup firmalara aktarıldığı tespit olduğundan son verildiğini ve ... Kurumu şirket ortaklarının nitelikli dolandırıcılık ve çıkar amaçlı suç örgütü kurmaktan yargılanarak hüküm giydiklerini ve hükmün kesinleştiğini, şirket alacağın ne kadar çok olursa olsun büyük hesap sahiplerine alacakların temlik ile ödendiğini, buna karşılık 2008 yılından beri nakit ödemenin sıra ile ilerlemekte olduğunu ileri sürerek, davalı tasfiye memurlarının genel kurulda alınan kararların ve ödeme sırasını ihlal ettiklerinin tespitine, 1.293,00 USD hesabındaki blokenin kaldırılmasına ve paranın ödenmesine, davalıların yaptıkları muvazaalı işlemlerin tespiti ile 2.878,57 Euronun tahsiline, ... Holdingin, ...'a rehin verdiği teminatların mahkemece paraya çevrilerek mudilere alacaklarının ödettirilmesine, bu dosyanın ana dava ile birleştirilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Birleşen dosya davalısı ... vekili, savunmasında özetle; davacının diğer ortak hesap sahibi ... ile birlikte hesap üzerinde müştereken tasarruf yetkisine haiz iken tek başına davayı ikame ettiği için taraf ehliyetine sahip bulunmadığını, davacının iş bu hesaba ilişkin Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyada ortak hesabı ... ile birlikte icra takibini başlatarak zaten hesabın ortak olduğunu kabul ettiğini, birleşen davanın konusunun, sebebinin, taraflarının aynı olması sebebiyle davacının davasının derdestlik nedeniyle reddinin gerektiğini, davacının müvekkili şirkete karşı aynı alacağa ilişkin Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibine yapılan itiraz neticesinde İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2001/508 esas ve 2002/105 karar sayılı dava ile müvekkili aleyhine itirazın iptali davası açtığını ve davanın reddine karar verildiğini, kararın onanarak kesinleştiğini, kesin hükmün varlığı nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davaya konu alacağın kar ve zarara katılım hesabına ilişkin olduğunu ve hesap toplamının 22.976,79 Euro ve 1.293 USD meblağlı olduğunu ve henüz hesabın ödeme sırasının gelmediğini, tasfiye işleri tamamlanmadan davacının alacak talebinde bulunamayacağının İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2001/508 Esas sayılı dosyasında belirlendiğini, davacının dava tarihi itibariyle kesinleşmiş bir alacağı bulunmadığını, taraflar arasındaki kara ve zarara katılma sözleşmesinin müvekkili şirketinin faaliyet izninin kaldırılması ile sona ermediğini, müvekkili şirketin toplamış olduğu fonları müşterilerinin ticari işlerinin ve yatırımlarının finansmanında kullandırdığını, henüz bu ticari işlemler ve yatırımların sonuçlanmadığı, alacak ve miktarının tasfiye süreci sonunda belli olacağından bu tarihten önce talep edilemeyeceğini, müvekkili şirketin tasfiye halinde olduğunun 28.02.2001 tarihli sicil gazetesinde ilan edilerek şirketin tasfiye aşamasına geçtiğini, şirketin tasfiye amacıyla sınırlı olarak tüzel kişiliğinin devam ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen dava davalısı ... vekili, savunmasında özetle; diğer davalı tasfiye halindeki kurum ile benzar beyanları tekrarla, zamanaşımı defini ileri sürmüş, davanın ilk dava tarihinden itibaren 2 yıl ve her halükarda 5 yıl içinde açılması gerekirken 11 yılı aşkın süreden sonra açılması nedeniyle, davanın zamanaşımından reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".. Davacı taraf asıl dava ile davalı ...'nin tasfiye sürecinin bitmediğinin tespiti ile borca batıklığının tespit edilerek iflas hükümlerine göre tasfiyesine karar verilmesini talep ettiği, ayrıca tasfiye memurlarının kusurlu davranışları nedeni ile zarara uğratıldığını bu sebeple 2.000,00 USD zararının davalı tasfiye memurlarınca giderilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Davacı tarafın davalı Tasfiye Halindeki ... Kurumu'nun borca batıklığına ilişkin talebi hususunda; Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/417 esas ve 2014/92 karar sayılı dosyasında aynı talepte bulunduğu ve bu talebi hakkında red kararı verildiği, red kararının da Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği tespit edilmiştir. Bu sebeple bu talebine ilişkin olarak kesin hüküm nedeni ile davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı tarafın tasfiye memurlarının sorumluluğuna ilişkin talebi hususunda yapılan incelemede ise öncelikle dava şartlarından olan husumet sorununun ele alındığı, buna göre davalılardan ... ve ...'in şirketin tasfiye memurluğunu üstlendiği dolayısıyla diğer davalılar ..., ..., ..., ... ve ...'ın tasfiye memurluk görevlerinin bulunmadığı bu sebeple bu kişilere karşı husumetin yöneltilemeyeceği taktir ve sonucuna varılarak, bu kişiler yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir Davacının tasfiye memuru olan davalılar .... ve ...'na yönelik sorumluluk davasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede: Mahkememizce davacı tarafın bu iddiasına ilişkin olarak bozma öncesi teknik bilirkişiler eliyle incelemeler yaptırıldığı ve hazırlanan raporların dosya içerisine alındığı anlaşılmıştır. Aynı hususta Bakırköy 3. ATM'nin 2018/304 Esas ve 2019/344 Karar sayılı dosyasından alınan Dr. ... ve... tarafından hazırlanan 25/01/2019 tarihli bilirkişi raporu da dosya içerisine celp edilmiş ve söz konusu raporun mahkememizce alınan raporlar ile uyumlu olduğu ve hüküm vermeye elverişli oldukları anlaşılmıştır. Bilirkişiler tarafından yapılan bu tespitler dikkate alındığında; davacının iddialarının yerinde olmadığı, davalıların işlemleriyle davacının herhangi bir zararının oluşmadığı, dolayısıyla da davalıların sorumluluğu şartlarının gerçekleşmediğini bildirdikleri görülmüştür. Somut olaya uygulanması gereken 6102 sayılı TTK'nın anonim şirketlere ilişkin hukuki sorumluluk hükümleri, TTK’nın ikinci kitabının dördüncü kısmının sonunda, onbirinci bölümde m. 549 ilâ 561 arasında toplu olarak düzenlenmiş ve m. 549-555 de sorumluluk halleri altı başlık altında toplanmış bulunmaktadır. Sorumluluk hallerinin özel olarak sayıldığı başlıklarda, sorumluluğun konusu, sorumlular ve sorumluluk şartları ile sorumluluğun hukuki sonucu gösterilmiştir. Böylece, TTK m. 555 ilâ 561 de düzenlenen ve ortak hüküm niteliği taşıyan, şirketin zararına, müteselsil sorumluluğa, ibraya, zamanaşımına ve yetkili mahkemeye ilişkin hükümlerin de limited şirkette uygulanmasına imkân verilmiştir. Yönetim kurulunun hukuki sorumluluğu esas itibariyle TTK’nun 553 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde organa özgü sorumluluğu, müdürlerin, yöneticilerin, tasfiye memurlarının sorumluluğu yanında, kurucuların sorumluluğunu da içerecek şekilde hüküm altına almıştır. Tasfiye memurlarının denetim ve gözetim görevi ile ortaklara eşit işlemde bulunma, şirkete karşı rekabette bulunmama, şirketle işlem yapmama, özen ve bağlılık yükümünün yerine getirilmemesi bir zarara yol açmışsa, bunlara aykırılık tasfiye memurlarının sorumluluğuna yol açacaktır. İşte tasfiye memurlarının işlem ve eylemleri nedeniyle zarara uğrayan şirkete, meydana gelen zararın giderimini sağlamak için kanunda hukuki sorumluluk halleri düzenlenmiştir. Kanun koyucu çeşitli durumlara göre farklılıklar gösteren hallerde, şirkete veya ortaklar ile şirket alacaklılarına uğradıkları zararları yönetim kurulundan veya diğer sorumlulardan talep etme hakkı vermektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, tasfiye memurlarının hukuki sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, ortada somut bir zararın bulunması gereklidir. Zira zarar tehlikesi sorumluluk için yeterli değildir. Ayrıca meydana gelen zararın tasfiye memurlarının kanuna ve esas sözleşmeye aykırı kusurlu davranışları, yani uygun illiyet bağı sonucu meydan gelmesi şarttır. Tasfiye memurlarına (organa) özgü genel sorumluluk hallerini düzenleyen, TTK m. 553, 6762 sayılı TTK m. 336 dan farklı olarak, ayrı ayrı hangi hallerin sorumluluk doğuracağını belirtmemiş, genel ve kapsayıcı bir şekilde tasfiye memurlarının kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurları ile ihlâl edip şirketin zarar görmesine sebep olmaları hallerine hasretmiştir. Maddede belirtilen kanun ifadesi, sadece TTK’nun değil, diğer kanunlardaki yükümlülükleri de kapsar şekilde anlaşılmalıdır. Madde anlamındaki yükümlülük, tasfiye memurlarının kanunlardaki veya esas sözleşmede bir görev veya yetki bağlamında öngörülen hususlardaki yapma ve yapmama zorunluluğunu ifade eder. Bu bağlamda ilk olarak tasfiye memurlarının TTK'nın 369 ncu maddesi anlamında özen ve bağlılık yükümü ile rekabet yasağına aykırı davranması, eşit işlem ilkesini ihlâl etmesi açıkça yükümlülük ihlâli olarak tespit edilebilir. Yükümlülükler, tasfiye memurlarının anonim şirketi, ortakları ve alacaklıları korumaya yönelik görev ve yetkilerdir. Yükümlülüklerin kusurlu olarak ihlâli nedeni ile tasfiye memurlarının sorumlu olabilmesi için, ihlâl sonucu, şirketin, ortakların ya da alacaklıların bir zarara uğraması gereklidir. Yükümlülüğün ihlâline rağmen ortada bir zarar yoksa tasfiye memurlarının sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Anonim şirket tasfiye memurlarının hukuki sorumluluğunun kusura dayalı bir sorumluluk olduğu, hem TTK m. 553/1 de hem de 557 de açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle yükümlülüğün ihlâlinde kusur olmadan tasfiye memurlarının sorumlu tutulması mümkün değildir. Hatta şirketin zarar etmiş olması veya beklenen gelişmeyi göstermemesi tasfiye memurlarını sorumlu tutmak için yeterli değildir. Buna karşılık tasfiye memurları kendilerine kanun ve esas sözleşmenin yüklediği görevlerden birisini kusurlu olarak yerine getirmeyerek bir zarara neden olmuşlarsa, sorumlu olacaklardır. TTK m. 553/1, 6762 sayılı TTK m. 336 ve İsviçre BK m. 754 den farklı olarak, 'kasten veya ihmal' kavramı yerine, kusur kavramını kullanmıştır. Bu çerçevede zararın kasıt veya ihmalle gerçekleşmiş olması, tasfiye memurlarının sorumluluğuna gidilmesi açısından önem taşımayacaktır. Kusur oranı hükmedilecek tazminatın belirlenmesinde dikkate alınacaktır. 6102 sayılı TTK da değişiklik yapan 6335 sayılı Kanun, m. 553'ü ilk haline dönüştürerek, önceden olduğu gibi kusurun ispatını davacıya yüklemiştir. Buna göre meydana gelen zararın oluşmasında tasfiye memurlarının kusurlu olduğu davacı tarafından ispat edilecektir. Yeni TTK kusurun niteliğini, İsviçre hukukundaki gelişmelere uygun olarak, objektifleştirmiştir. Objektifleştirilmiş kusura göre, sorumlu olan kişi aynı olayda, bilinçli ve mantıklı bir kişinin aynı şartlar altında göstermesi gereken özeni göstermiş olmalıdır. Bu nedenle hakkında sorumluluk davası açılan tasfiye memurunun kendi işinde göstermesi gereken özeni gösterdiğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulması mümkün olmadığı gibi, tecrübesizliği ve yeterince bilgi sahibi olmadığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulması da mümkün değildir. Hâkim, tasfiye memurları aleyhine açılan sorumluluk davalarında, özen borcunun kapsamını dikkate alarak, onların kusurlu olup olmadığını, kendilerine yüklenen özen borcunu yerine getirip getirmediklerini araştıracaktır.Tasfiye memurlarının söz konusu kararı verirken, konu hakkında yeterince bilgi sahibi olup olmadığı, gerekli dokümanların toplanıp toplanmadığı, konu hakkında uzman kişilerden görüş alınıp alınmadığı özen borcu kapsamında incelenecektir. Hâkim, tasfiye memurlarının karar verdikleri konuya vakıf olup olmadıklarını, verdikleri kararın bilincinde olup olmadıklarını ve şirketin çıkarlarına yabancı hususların karara etkisinin bulunup bulunmadığını, TTK m. 369'da benimsenen özen ölçüsünde araştıracaktır. Bir karar alınmadan önce gerekli araştırmanın yapıldığı, şirket çıkarına yabancı etkilerin söz konusu olmadığı bir kararın özen borcuna aykırı olamayacağı ve tasfiye memurlarının sorumlu tutulamayacağı kabul edilmelidir. Çünkü bu durumda tasfiye memurlarının tercihine saygı duyulmalı,kararın yerinde olup olmadığı tartışılmamalıdır. Zira tasfiye memurları, kanunun kendileri için getirdiği objektif özeni göstermiş ve bu kararı almıştır. TTK m. 553/1 göre, meydana gelen zarardan şirket, ortaklar ve alacaklılar doğrudan zarara uğramışlar ise bunlar, tasfiye memurlarına karşı doğrudan sorumluluk davası açabileceklerdir. Bu nedenle TTK ortakların ve şirket alacaklılarının doğrudan uğradıkları zararlar nedeni ile tasfiye memurlarına karşı dava hakkına sahip olduklarını açıkça hüküm altına almıştır. Doğrudan zararlar şirketin zarar görmesinden dolayı değil, ortak ve alacaklıların şirketten bağımsız olarak uğradıkları zararlardır. Bu dava sonucu elde edilen tazminat davayı açan kişilere verilir. Buna karşılık şirketin zarara uğradığı hallerde, şirketin yanında ortaklar da, tazminatın şirkete ödenmesini istemeleri şartıyla dava hakkına sahiptirler (TTK m. 555). Bu maddeye göre, şirket ya da pay sahipleri zarara neden olan tasfiye memurlarına karşı sorumluluk davası açabileceklerdir. Ayrıca bu davanın ortak tarafından açılmış olması halinde, TTK m. 555/2’de bir yenilik olarak dava masrafları rizikosu, davacı lehine kolaylaştırıcı hüküm getirmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki, tasfiye memurları aleyhine sorumluluk davası açma hakkı öncelikle anonim şirketindir. Davanın şirket tarafından açılmaması veya açılamaması halinde şartlar mevcutsa, ortakların veya alacaklıların da bu davayı açma hakları vardır (TTK m. 555- 556). Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, yapılan işlemler sonucunda bir zararın oluşması hâlinde, bu zarar nedeniyle tasfiye memurlarının sorumluluğuna gidilebilmesi için işlemi yapan tasfiye memurlarının kusurlu olduklarının da ayrıca kanıtlanması gerekir. Bir başka deyişle, basiretli davranmakla yükümlü olan bir yöneticinin yapmaması gereken işlemlerin davalılar tarafından yapılmış olduğunun ve bunun sonucunda da bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanmış olması gerekir. Aksi takdirde enflasyon ve kur farkı da dahil olmak üzere şirketin uğramış olduğu her türlü işletme zararının yöneticilerden tahsili imkanı doğmuş olur ki, böyle bir sonuç, yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin düzenlenme amacıyla bağdaşmadığı gibi ticari işletmenin kâr edebileceği gibi yapmış olduğu faaliyetin taşıdığı ticari riskler nedeniyle zarar etme ihtimâlinin de bulunması, özelliğiyle de bağdaşmaz. Davacının iddiası, tasfiye sürecinin yavaş ilerlediği, ödenmesi gereken alacakların ödenmediği yönündedir. Ancak bilirkişi raporları ile de tespit edildiği üzere davacının iddialarının yerinde olmadığı, davalıların işlemleriyle davacının herhangi bir zararının oluşmadığı, dolayısıyla da davalıların sorumluluğu şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından davacının bu yöndeki talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur. Bakırköy 2 ATM'nin 2015/338 esas sayılı birleşen dosyasına ilişkin yapılan değerlendirmede; Davacı taraf davalı tasfiye memurunun alınan genel kurul kararına muhalif olarak ödeme sırasını ihlal ettiklerinin tespiti ve söz konusu alacak kalemlerinin ödenmesi talebine ilişkindir. Mahkememizce davacı tarafın bu iddiasına ilişkin olarak bozma öncesi teknik bilirkişiler eliyle incelemeler yaptırıldığı ve hazırlanan raporların dosya içerisine alındığı ve söz konusu raporların mahkememizce alınan raporlar ile uyumlu olduğu ve hüküm vermeye elverişli oldukları anlaşılmakla hükme esas alınmıştır. Buna göre; tasfiye halindeki davalı şirketin 03.08.2001 tarihindeki oloğanüstü genel kurulda alınan geri ödeme planındaki karar doğrultusunda ödemelerin gerçekleştiği, bu ödeme planının 3. Sırasındaki alacakların ödenmesinin tamamlandığı, davacının bulunduğu 4. Sıradaki alacakların ödenmesinin ise devam ettiği, yapılan ödemelerde davacının iddiasının aksine bir usulsüzlük tespit edilmemiştir. Bu dava ile talep edilen hususun sonuç olarak yöneticinin sorumluluğuna dayandığı, bu hususunda yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı ve davalıların herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmakla iş bu davanın da reddine..." gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, asıl ve birleşen davalarda davacı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİAsıl ve Birleşen davalarda davacı, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemece, Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararının dikkate alınmadan ve sunulan deliller incelenmeden acele şekilde karar verildiğini, verilen kararda dosyaya sunulan delillerin değerlendirilmediğini, eksik incelemeye dayalı kararın kaldırılması gerektiğini, kaldırma kararı sonrası yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesine rağmen, bu ara karardan sebepsiz şekilde dönülerek hiçbir inceleme yapılmadan red kararı verilmesinin hatalı olduğunu, mahkeme heyetince bilirkişi incelemesi talebinin usulsüz şekilde red edilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi ek ücretinin yatırılması için kesin süre verilmediği gibi, yatırılmaması halinde uygulanacak müeyyidenin de ara kararda gösterilmediğin; Davalı kurumdan 19 yıldır alacağını tahsil edemediğinden, maddi durumununda ciddi bozulmalar olduğunu, asgari ücretin altında yetim maaşıyla geçinmek zorunda kaldığını, birçok kez yargılama giderlerinin tahsili için kredi çekmek zorunda kaldığını, buna rağmen mahkeme heyetince haklı taleplerinin usulsüz şekilde ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı dikkate alınmaksızın red edildiğini, taleplerin reddi sırasında mahkeme heyeti ile gerginlikler yaşadığını, kısa kararın yazılması sırasında yaşadığı şaşkınlıkla reddi hakim talebinde bulunamadığını; İlk derece mahkemesinin özellikle gerekçeli karara ilişkin yeterli gerekçe yazmaması nedeniyle adil yargılama hakkının da ihlal edildiğini, birleşen dava yönünden esasen hiçbir gerekçe yazılmadığını; Kaldırma kararıyla belirlenen hususların incelenmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, kaldırma kararı öncesi yapılan bilirkişi incelemesinde de talepleri hakkında yeterli inceleme yapılmadığını, kaldırma kararı sonrası 19.04.2019 tarihinde verilen ara karar ile 20.01.2016 tarihli oturumda verilen bilirkişi ara kararlarının kendi lehine usulü kazanılmış hak oluşturduğunu, şirketin tasfiyesine ilişkin genel kurulda belirtilen küçük hesaptan büyük hesaba doğru yapılması ilkesinin davalı ... tarafından ihlal edildiğini, 9-10 yıl öncesinde ödeme yapılması gerekmesine rağmen, ödemenin yapılmadığını, bu hususun anılan davalı tarafından resmi kurumlara sunulan beyanlarla sabit olduğunu, tasfiyede sıra ilkesine uyulmadığını, 19 yıldır davalı kurumun uhdesinde olan parasının ...'in kentsel dönüşüm projelerinde ve inşaatlarda kullanıldığını, şirket üst yöneticilerinin ceza soruşturmalarına konu bir çok usulsüzlüklerinin bulunduğunu, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına, asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, tasfiye memurlarının sorumluluğuna dayalı tazminat ve kar/zarar katılma sözleşmesinden doğan alacağın tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davanın reddine, karar verilmiş; bu karara karşı, davacı tarafından, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davalı finans kurumu hakkında BDDK nın 10.02.2001 tarih ve 171 sayılı kararı ile faaliyetin sona erdirilmesine karar verilmiştir. Faaliyet izni kaldırılan şirketin tasfiye haline girmesine ve tasfiye işlemlerinin 6762 sayılı kanun gereği yapılmasına fon kurulunca karar verilmiş olup ;tasfiye işlemleri AŞ nin tasfiyesi hükümlerine göre devam etmektedir. Kar ve Zarara Katılma Hesabı akdi çerçevesinde açılan hesaplara Katılma Hesabı adı verilir. Tasarrufunu faizsiz bankaya yatırarak katılma hesabı açtıran kişi vade sonunda ne miktarda kar payı alacağını önceden bilemez. Hatta karın yanında anaparanın da aynen ödeneceği garantisi verilmemektedir. Katılma hesaplarında biriken para, aynı vade ve döviz türündekilerle birleşerek bir havuz oluşturur ve katılım bankası tarafından çeşitli kredi usûlleriyle işletilir. Bir kredi kârla sonuçlanırsa havuza kâr gelir. Zararla sonuçlanırsa da havuz bu ölçüde zarar etmiş olur. Havuz kendi dönemini kârla kapatırsa banka hesap sahibine anapara ile birlikte kâr dağıtır. Banka dönemi zararla kapatırsa dönem sonunda hesap sahibinin anaparasının bir kısmı eksilmiş olur. Zaten işlemin niteliği kâr kadar zarar riskinin de varlığıdır. Kar-zarara katılım hesaplarının tasfiye sonucu beklenmeden talep edilemeyeceği doğrultusunda Yargıtay'ca pek çok emsal nitelikte kararlar verilmiştir. (Yargıtay 19.HD 2015/2915esas-15255karar sayılıve 23.11.2015tarihli kararı da aynı yoldadır. Davacı, şirketin tasfiyesinde usulsüz işlemler yapıldığını, sırası gelmesine rağmen bir hesaptaki alacağının ödenmediğini, şirketin kaynaklarının grup şirketlerinin inşaat ve benzeri işlerinde kullanıldığını ileri sürmektedir. İlk derece mahkemesince yapılan bilirkişi incelemesinde, tasfiye işlemlerinin usulüne uygun şekilde yürütüldüğü ve tasfiye memurlarının usulsüz bir işlemlerinin bulunmadığı, tasfiye ödemelerinin sırası gelen hesaplara yapıldığı ve davacının hesaplarının ödeme sırasının henüz gelmediği ile tasfiye memurlarının hukuki sorumluluğunu gerektirir bir olgu tespit edilmediği belirlenmiştir. Davacının, davalı tasfiye memurlarının kasten tasfiyeyi sonlandırmadıkları iddiasının bir dayanağı bulunmamaktadır. Davalı şirket tasfiye halinde olup, bu aşamada kar-zarar durumunun sonuçlanmadığı, davacının kar-zarar hesabına yatırdığı para hakkında talepte bulunmasının mümkün olmadığı, alacağın muaccel hale gelmediği ve tasfiye memurlarına yönelik istem bakımından iddianın ispat edilemediği anlaşılmakla davanın reddine ilişkin hükme yönelik ileri sürülen istinaf sebebleri yerinde görülmemiştir. İlk derece mahkemesince davanın reddine ilişkin verilen 20.01.2017 tarihli karar davacının istinaf başvurusu üzerine Dairemizin 27.12.2018 tarih 2018/498 -1589 E.K. Sayılı ilamıyla kaldırılmıştır. Dairemizin kaldırma gerekçesinde herhangi bir eksik incelemeye veya araştırmanın genişletilmesine işaret edilmemiş, asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı davalar olduğu ve birleştirilseler dahi bağımsızlıklarını koruduklarına ilişkin tespit yapılarak her iki davada taleplerin ayrı ayrı gerekçelendirilmesi belirtilerek karar kaldırılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında davalı vekilince sunulan Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/304 E. Ve 2019/345 Karar sayılı dosyasındaki bilirkişi raporu ile kaldırma kararındaki gerekçelere göre ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir. Davacı tarafından bilirkişi ücretinin yatırılmaması nedeniyle bilirkişi incelemesinden vazgeçilmiştir. Mahkemece, dosyada alınan bilirkişi raporu, ibraz edilen Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesindeki rapor dikkate alınarak ayrıca bir araştırmaya gerek görülmemiştir. Hakim, usul ekonomisi açısından bir yargılamayı en az giderle çözmek durumundadır. Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi, toplanan deliller ve emsal Yargıtay kararları dikkate alındığında uyuşmazlığın hüküm vermeye yeterli ölçüde aydınlandığı, ayrıca davacı tarafından fazladan gider yapılarak, davalılarca ibraz edilen bilirkişi raporunun denetlenmesine gerek bulunmadığı, ibraz edilen bu raporda da eldeki davaya benzer maddi olguların tespit edildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince bu nedenle bilirkişi ek raporu alınmasından vazgeçilmesi yerinde olup, mahkemece asıl ve birleşen dava yönünden HMK'nın 297. maddesine uygun gerekçeli karar oluşturulduğu anlaşılmakla, davacının yerinde görülmeyen tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacının asıl ve birleşen davalara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacının asıl ve birleşen davalara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin harçlarının Hazineye irat kaydına, bakiye 271,00 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline,3-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,4-Taraflarca yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,5-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 23.03.2023 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.

Full & Egal Universal Law Academy