II ZR 119/00 - II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 119/00 Verkündet am: 5. November 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG §§ 53, 54; AktG § 302; BGB § 195 a) Ein mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossener, jedoch mangels Eintragung in das Handelsregister nichtiger Organ- und Ergebni s - abführungsvertrag ist für die Zeit seiner Durchführung nach den Grundsä t - zen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln. Er kann von den Parteien jederzeit durch einseitige oder übereinstimmende Erklärung beendet werden (Bestätigung von BGHZ 103, 1; 116, 37). - 2 - b) Auch im GmbH-Konzern ist die rckwirkende Aufhebung eines Unterne h - mensvertrages grundstzlich unzulssig. Das gilt auch dann, wenn abhng i - ge Gesellschaft eine Ein-Personen-GmbH ist. c) Der Verlustausgleichsanspruch im Sinne des § 302 AktG unterliegt der 30 -jhrigen Verjhrungsfrist nach § 195 BGB. BGH, Urteil vom 5. November 2001 - II ZR 119/00 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 5. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die Richter Dr. Hesselberge r, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Mnke fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 23. Mrz 2000 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s - gericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Der Klger, Verwalter in dem am 25. Februar 1997 ber das Vermögen der L. GmbH eröffneten Konkursverfahren, verlangt von der v erklagten Aktie n - gesellschaft die Zahlung eines Betrages von 378.388,25 DM, den die Gemei n - schuldnerin in dem zwischen dem 1. Juli 1990 und 30. Juni 1991 abgelaufenen Geschftsjahr erwirtschaftet hat. Den Anspruch sttzt er auf den Organ - und Ergebnisabfhrungsvertrag vom 22. Juni 1971, in dem sich die Gemeinschul d - nerin den Weisungen der Beklagten unterworfen und zur Fhrung ihrer G e - schfte fr deren Rechnung verpflichtet hat. Dieser Vertrag ist nicht in das Handelsregister eingetragen worden. Mit Vertrag vom 30. November 1990 verußerte die Beklagte, die zu diesem Zeitpunkt Alleingesellschafterin der Gemeinschuldnerin war, 75 % ihrer Anteile an die M. GmbH. Am 26. November 1990 hatten die Beklagte und die Gemeinschuldnerin den Organ - und Ergebnisabfhrungsvertrag mit Wirkung zum 1. Juli 1990 aufgehoben. Da die Beklagte durch die Anteilsverußerung ihre Mehrheit an der Gemeinschuldnerin verloren hatte, sah sie in der Fortf h - rung dieses Vertrages keinen Sinn mehr. Um einen Gleichklang der Vertrag s - beendigung mit dem fr die Gemeinschuldnerin maßgebenden Wirtschaftsjahr zu erreichen, wurde die Vereinbarung ber die rckwirkende Aufhebung g e - troffen. Der Klger ist der Ansicht, der Organ - und Ergebnisabfhrungsvertrag habe erst am 30. Juni 1991 geendet. Er hlt die Beklagte daher fr verpflichtet, - 5 - den von der Gemeinschuldnerin im Geschftsjahr 1990/1991 erwirtschafteten Jahresfehlbetrag auszugleichen. Das Landgericht hat dem Begehren des Klgers nicht entsprochen, das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Übernahme des Verlustes verurteilt. Diese erstrebt mit der Revision die Abweisung der Klage. Entscheidungsgrnde: Die Revision der Beklagten fhrt zur Zurckverweisung. Die Beklagte ist lediglich verpflichtet, den von der Gemeinschuldnerin im Geschftsjahr 1990/1991 erwirtschafteten Jahresfehlbetrag fr die Zeit vom 1. Juli bis 26. November 1990 auszugleichen. Fr den Rest dieses Geschftsjahres steht dem Klger ein solcher Anspruch nicht zu. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daû der zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin abgeschlossene Organ - und Ergebnisvertrag mangels Eintragung in das Handelsregister nichtig war (BGHZ 105, 324; Sen.Beschl. v. 30. Januar 1992 - II ZB 15/91, ZIP 1992, 395). Wird ein solch nichtiger Vertrag von den beteiligten Gesellschaften durchg e - fhrt, ist er nach den Grundstzen ber die fehlerhafte Gesellschaft als wir k - sam zu behandeln (BGHZ 103, 1; 116, 37, 39; a.A. Kort, Bestandsschutz fe h - lerhafter Strukturnderungen im Kapitalgesellschaftsrecht 1998, S. 166 f.). Der Senat hat in diesen Entscheidungen ausgesprochen, daû der vollzogene Ve r - trag erst endet, wenn sich einer der Vertragspartner auf seine Nichtigkeit b e - - 6 - ruft. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das herrschende Unternehmen verpflichtet, Verluste der abhngigen Gesellschaft auszugleichen (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39). Im vorliegenden Falle haben die Parteien den Organ - und Ergebnisa b - fhrungsvertrag allerdings nicht unter Berufung auf seine Nichtigkeit beendet, sondern deswegen, weil die Beklagte 75 % ih rer Anteile an der Gemeinschul d - nerin auf eine andere Gesellschaft bertragen und auf diese Weise ihre A n - teilsmehrheit verloren hat. Die Revisionserwiderung meint, im Hinblick auf die inhaltliche Gestaltung dieser Erklrungen sei der Vertrag nicht am 26. November 1990 beendet worden, wie das bei einer Berufung auf die Nic h - tigkeit der Fall gewesen wre, sondern frhestens mit Ablauf des 30. Juni 1991. Daraus folge, daû die Beklagte zur vollstndigen Zahlung des geltend gemachten Jahresfehlbetrages verpflichtet sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Allerdings ist die Aufhebungsvereinbarung vom 26. November 1990 i n - soweit nichtig, als ihr die Parteien Rckwirkung zum 1. Juli 1990 beigemessen haben. Nach § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG ist die rckwirkende Aufhebung eines aktienrechtlichen Unternehmensvertrages unzulssig. Mit dieser Regelung wird der Schutz der abhngigen Gesellschaft, ihrer Aktionre und Glubiger vor der rckwirkenden Beseitigung ihrer aus dem Unternehmensvertrag folgenden A n - sprche bezweckt (vgl. Hffer, AktG 4. Aufl. § 296 Rdn. 1). Ein solches Schut z - bedrfnis der abhngigen GmbH, ihrer Gesellschafter sowie ihrer Glubiger besteht auch im GmbH-Vertragskonzern. Zwar ist fr diesen gesetzlich nicht geregelten Konzern im einzelnen umstritten, ob den Gesellschaftern der a b - hngigen GmbH Abfindungs - und Ausgleichsansprche zustehen. Der En t - - 7 - scheidung dieser Frage bedarf es jedoch nicht. Auf jeden Fall ist ein solcher Schutz auch im GmbH-Konzern im Hinblick auf die Verpflichtung des her r - schenden Unternehmens zum Verlustausgleich (vgl. § 302 AktG) und zur S i - cherstellung der Glubigerforderungen (vgl. § 303 AktG) zu gewhrleisten. Da die Beklagte Alleingesellschafterin der Gemeinschuldnerin war, brauchen im vorliegenden Falle zwar keine Minderheitsaktionre geschtzt zu werden. J e - doch muû auch bei der abhngigen Ein-Mann-GmbH der Schutz ihrer Glub i - ger durch Erhaltung des Verlustausgleichsanspruchs und durch Sicherstellung ihrer Forderungen gewhrleistet werden. Aus diesem Grunde ist auch in dem Rechtsverhltnis der Beklagten zu der Gemeinschuldnerin die Vereinbarung ber die Rckwirkung der Vertragsaufhebung nichtig. Im Schrifttum ist umstritten, ob bei einer solchen Teilnichtigkeit die Ve r - einbarung ber die Aufhebung des Vertrages fr die Zukunft nach § 139 BGB aufrechterhalten oder nach § 140 BGB in ein wirksames Rechtsgeschft u m - gedeutet werden kann (zu § 139 BGB vgl. Hffer aaO, § 296 Rdn. 3; Klner Komm./Koppensteiner, AktG 2. Aufl. § 296 Rdn. 8; Baumbach/Hueck, AktG § 296 Rdn. 3; von Godin/Wilhelmi, Akt G 4. Aufl. § 296 Anm. 3; zu § 140 BGB vgl. Krieger in Mnchner Hdb. d. AG, 2. Aufl. § 70 Rdn. 165; Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht § 296 Rdn. 15; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, 6. Aufl. § 15 II 2 b). Fr den vorli e - genden Fall kann dahinstehen, welcher der beiden Ansichten zu folgen ist; denn nach beiden ist davon auszugehen, daû die Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit eine Aufhebung des Vertrages zum nchstmglichen Zeitpunkt vereinbart htten. Aus dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Bekla g - ten ergibt sich, daû Anlaû fr die Vereinbarung die Veruûerung von 75 % der Anteile, welche die Beklagte an der Gemeinschuldnerin hielt, und der damit - 8 - verbundene Mehrheitsverlust waren. Es sollte einmal erreicht werden, daû der neue Gesellschafter unmittelbar auf die Gewinne der Gemeinschuldnerin z u - greifen konnte, zum anderen, daû die Verpflichtung der Beklagten zum Ve r - lustausgleich entfiel, weil die Gemeinschuldnerin nicht mehr ihrer unternehm e - rischen Kontrolle und Leitung unterstand. Ferner sollten der Beklagten auf di e - se Weise die steuerlichen Wirkungen des Organ - und Ergebnisabfhrungsve r - trages fr die Vergangenheit erhalten bleiben. Die Rckwirkung der Aufhebung ist nur deswegen vereinbart worden, weil ein Gleichklang der Vertragsaufh e - bung mit dem Ablauf des vorhergegangenen Geschftsjahres erreicht werden sollte. Wgt man diese Einzelheiten gegeneinander ab, kommt man zu dem Ergebnis, daû die Vereinbarung der Parteien mit der Wirkung der Beendigung des Organ - und Ergebnisabfhrungsvertrages z um 26. November 1990 au f - rechterhalten werden kann. Dabei ist es unerheblich, ob sich die Parteien der Nichtigkeit des Organ - und Ergebnisabfhrungsvertrages bewuût waren; en t - scheidend ist, daû sie nach ihren Vorstellungen den Vertrag auf jeden Fall zum 26. November 1990 beendet htten. Denn beide gingen davon aus, daû mit der Veruûerung der Anteilsmehrheit an der Gemeinschuldnerin die Geschft s - grundlage fr den Organschaftsvertrag entfallen war und dieser aufgrund de s - sen aus wichtigem Grund sofort beendet werden konnte. Ob diese fr das Steuerrecht anerkannte rechtliche Vorstellung der Parteien zutraf, kann fr den vorliegenden Fall aus konzernrechtlicher Sicht dahingestellt bleiben; auf jeden Fall konnte die Durchfhrung des Vertrages jederzeit aufgrund seiner Nichti g - keit - sei es aufgrund der Erklrung eines Vertragspartners oder der berei n - stimmenden Erklrungen beider Vertragspartner - beendet werden. Von einer derartigen Beendigung ist im vorliegenden Falle auszugehen. Nach dem Vo r - trag der Parteien sind keinerlei Anhaltspunkte dafr ersichtlich, daû die B e - klagte ber den 26. November 1990 hinaus ein Weisungsrecht ausgebt oder - 9 - den Anspruch auf Gewinnabfhrung nach § 1 des Organ - und Ergebnisabf h - rungsvertrages geltend gemacht hat. Soweit sich die Revisionserwiderung darauf beruft, die Geltendmachung der Nichtigkeit des Vertrages fr die Zukunft habe die Beklagte verwirkt, weil der Vertrag jahrelang durchgefhrt worden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Bei der Nichtigkeit eines Dauerrechtsverhltnisses der vorliegenden Art wird den Interessen der Beteiligten grundstzlich dadurch hinreichend Rechnung getragen, daû das Rechtsverhltnis fr die Vergangenheit als wirksam ang e - sehen wird. Eine Wirksamkeit fr die Zukunft kann grundstzlich nicht ane r - kannt werden. Sie kommt nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefllen in Betracht, in denen aufgrund besonderer Umstnde die Schutzbedrftigkeit e i - ner Partei die Anerkennung des Fortbestandes des Vertrages geboten e r - scheinen lût (vgl. BGHZ 65, 190, 194; 114, 127, 136 f.; BGH, Urt. v. 19. Dezember 1988 - II ZR 74/88, ZIP 1989, 294, 296). Derartige Vorausse t - zungen sind im vorliegenden Falle nicht ersichtlich. 2. Die Beklagte beruft sich auûerdem auf die Verjhrung des Ve r - lustausgleichsanspruchs. Die Erhebung dieser Einrede knnte die Durchse t - zung des fr die Zeit vom 1. Juli bis zum 26. November 1990 bestehenden Ausgleichsanspruchs berhren. Eine entsprechende Anwendung der kurzen Verjhrung der §§ 117 Abs. 6, 309 Abs. 5 und 317 Abs. 4 AktG kommt jedoch nicht in Betracht. Die abhngige Gesellschaft bedarf auch fr die Zeit nach B e - endigung des Unternehmensvertrages eines gewissen Schutzes. Aus diesem Grunde hat das Gesetz fr den Aktienrechtskonzern die besondere Regelung des § 302 Abs. 3 AktG getroffen, nach der die Gesellschaft auf Ausgleichsa n - sprche frhestens drei Jahre nach Beendigung des Unternehmensvertrages - 10 - verzichten darf, wobei sie dazu der Zustimmung ihrer auûenstehenden Akti o - nre bedarf. Im Gesetzgebungsverfahren ist es mit Rcksicht auf die Bede u - tung des Ausgleichsanspruchs abgelehnt worden, diese Regelung durch eine Verjhrungsfrist von drei Jahren zu ersetzen (vgl. Kropff, AktG 1965 S. 392). Diese Erwgungen gelten gleichermaûen fr den GmbH-Konzern. Es ist daher nicht vertretbar, die fr Vertragsansprche geltende 30 -jhrige Verjhrungsfrist (§ 195 BGB) zu verkrzen (vgl. Klner Komm./Koppensteiner aaO, § 302 Rdn. 42; Geûler in Geûler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 302 Rdn. 55). Der Anspruch ist somit nicht verjhrt. 3. Der dem Klger zustehende Anspruch ist durch Aufstellung einer Zw i - schenbilanz zum 26. November 1990 zu ermitteln. Sollte sich der Klger zur Aufstellung einer solchen Bilanz nicht in der Lage sehen (vgl. dazu LG Olde n - burg, Urt. v. 13. Oktober.1999 - 12 O 787/99, GA 226, 228, 232), ist das Ber u - fungsgericht gehalten, den Anspruch nach § 287 ZPO zu schtzen. Die Sache war an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen und eine einheitliche Entsche i - dung ber den geltend gemachten Anspruch fllen kann. Rhricht Hesselberger Henze Kraemer Mnke

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