CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

MELCHIOR WATHELET

presentate il 7 febbraio 2018 ( 1 )

Causa C‑685/16

EV

contro

Finanzamt Lippstadt

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Finanzgericht Münster (Tribunale tributario di Münster, Germania)]

«Rinvio pregiudiziale – Libera circolazione dei capitali – Deduzione di utili imponibili – Trattamento differenziato di dividendi provenienti da società figlie con direzione commerciale e sede in un paese terzo»

1.

L’oggetto del presente rinvio pregiudiziale, introdotto dal Finanzgericht Münster (Tribunale tributario di Münster, Germania), è l’interpretazione delle disposizioni del trattato sulla libera circolazione dei capitali con riguardo alla legge tedesca sull’utile di esercizio e, più in particolare, a talune sue disposizioni relative alla riduzione dell’utile imponibile. Il presente rinvio pregiudiziale è stato introdotto nell’ambito di una controversia sorta fra una società che produce componenti di automobili, società madre di un gruppo mondiale (in prosieguo: la «società EV»), ed il Finanzamt Lippstadt (ufficio delle imposte di Lippstadt, Germania, in prosieguo: l’«ufficio delle imposte») sulla decisione di quest’ultima relativa alla fissazione dell’imposta sull’utile di esercizio.

I. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione

2.

L’articolo 56, paragrafo 1, CE (divenuto articolo 63, paragrafo 1, TFUE) dispone che:

«1. Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.»

3.

Ai sensi dell’articolo 57 CE (divenuto articolo 64 TFUE):

«1. Le disposizioni di cui all’articolo 56 lasciano impregiudicata l’applicazione ai paesi terzi di qualunque restrizione in vigore alla data del 31 dicembre 1993 in virtù delle legislazioni nazionali o della legislazione comunitaria per quanto concerne i movimenti di capitali provenienti da paesi terzi o ad essi diretti, che implichino investimenti diretti, inclusi gli investimenti in proprietà immobiliari, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l’ammissione di valori mobiliari nei mercati finanziari. Per quanto riguarda le restrizioni esistenti in base alla normativa nazionale in Estonia ed Ungheria, la pertinente data è il 31 dicembre 1999».

4.

L’articolo 58 CE (divenuto articolo 65 TFUE) così dispone:

«1. Le disposizioni dell’articolo 56 non pregiudicano il diritto degli Stati membri:

a)

di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale,

b)

di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale e in quello della vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie, o di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica, o di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza.

2. Le disposizioni del presente capo non pregiudicano l’applicabilità di restrizioni in materia di diritto di stabilimento compatibili con il presente trattato.

3. Le misure e le procedure di cui ai paragrafi 1 e 2 non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti di cui all’articolo 56».

B. Diritto tedesco

5.

La Gewerbesteuergesetz (legge relativa all’imposta sull’utile di esercizio, in prosieguo: la «GewStG»), nella versione vigente all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale ( 2 ), contiene, inter alia, le seguenti disposizioni:

«Articolo 2 Oggetto dell’imposta

1) 1Ogni impresa industriale o commerciale esercitata in Germania è assoggettata all’imposta sull’utile di esercizio. 2Per impresa industriale o commerciale si intende un’impresa industriale o commerciale ai sensi dell’Einkommensteuergesetz (legge relativa all’imposta sul reddito, in prosieguo: l’“EStG”). 3Un’impresa industriale o commerciale si considera esercitata in Germania ogniqualvolta la sua organizzazione stabile si trovi all’interno del territorio tedesco o a bordo di una nave mercantile registrata in un registro navale tedesco.

2) 1L’attività delle società di capitali (in particolare le società europee, le società per azioni, le società in accomandita per azioni e le società a responsabilità limitata), delle società cooperative, incluse le società cooperative europee, nonché delle casse previdenziali e dei fondi pensionistici mutualistici è sempre e a tutti gli effetti considerata attività industriale o commerciale. 2Una società di capitali che è una società affiliata [Organgesellschaft] ai sensi degli articoli 14, 17 o 18 del Körperschaftsteuergesetz [legge relativa all’imposta sulle società (in prosieguo: la «KStG»)], viene considerata stabile organizzazione della società madre.

(…).

Articolo 8 Reintegrazioni

I seguenti importi, qualora siano stati dedotti al momento di determinare gli utili, vengono nuovamente computati negli utili derivanti da un’attività industriale o commerciale (articolo 7):

(…)

5.

l’eccedente delle quote di utile (dividendi) che non è stato preso in considerazione ai sensi dell’articolo 3, n. 40, dell’[EStG] o dell’articolo 8b, paragrafo 1, della [KStG] e i redditi equiparati nonché le remunerazioni derivanti da quote di partecipazione in una società, in un’associazione di persone o in una massa patrimoniale ai sensi della [KStG], purché essi non soddisfino le condizioni di cui all’articolo 9, nn. 2a o 7, previa deduzione delle spese di esercizio che presentano un legame economico con tali entrate, remunerazioni e prestazioni, qualora tali spese non siano prese in considerazione ai sensi dell’articolo 3c, paragrafo 2, dell’[EStG] e dell’articolo 8b, paragrafi 5 e 10, della [KStG]. 2Tale disposizione non si applica alle distribuzioni di utili nei casi di cui all’articolo 3, n. 41 a), dell’[EStG],

(…)

Articolo 9 Sgravi/riduzioni

La somma dell’utile e delle reintegrazioni è diminuita

(…)

2a.

degli utili derivanti dalle partecipazioni in una società di capitali di diritto nazionale non esonerata ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, in un ente creditizio o cassa previdenziale di diritto pubblico, in una cooperativa di mercato ed economica [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft] o in una società di investimento [Unternehmensbeteiligungsgesellschaft] ai sensi dell’articolo 3, n. 23, ammesso che la quota detenuta all’inizio del periodo di percezione sia, almeno, pari al 15% del capitale iniziale o del capitale sociale e che tale parte degli utili sia stata contabilizzata per il calcolo dell’utile (articolo 7). 2In assenza di capitale iniziale o di capitale sociale, occorre considerare la quota detenuta negli attivi e, per le cooperative di mercato ed economiche [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften] la quota detenuta nell’importo totale degli apporti. 3Gli oneri direttamente connessi alle partecipazioni agli utili diminuiscono l’importo degli sgravi, nei limiti in cui i proventi delle partecipazioni corrispondenti sono stati presi in considerazione, in tale contesto, l’articolo 8, n. 1, non trova applicazione. 4Le spese di esercizio non deducibili ai sensi dell’articolo 8b, paragrafo 5, della [KStG] non costituiscono utili derivanti da partecipazioni ai sensi della prima frase. 5Nel caso di compagnie d’assicurazione vita e medica, la prima frase non si applica agli utili derivanti da quote imputabili agli investimenti di capitali, tale disposizione si applica anche ai fondi pensionistici,

(…)

7.

degli utili derivanti da quote di partecipazione in una società di capitali con sede e organo centrale di gestione e controllo al di fuori del territorio di applicazione della presente legge, del cui capitale sociale l’impresa detiene, dall’inizio del periodo di riferimento e senza interruzioni, almeno il 15% (società figlia) e le cui entrate lorde derivano esclusivamente, o quasi esclusivamente, dalle attività di cui all’articolo 8, paragrafo 1, nn. da 1 a 6, dell’Außensteuergesetz (legge relativa ai rapporti fiscali con l’estero, in prosieguo: l’“AStG”), nonché degli utili derivanti dalle quote di partecipazione detenute in società delle quali l’impresa detiene direttamente almeno un quarto del capitale sociale, qualora tali partecipazioni siano state detenute senza interruzioni nel corso, almeno, dei dodici mesi che precedono la data di contabilizzazione ai fini della determinazione dell’utile e ammesso che l’impresa dimostri che

1.

l’organo centrale di gestione e di controllo e la sede di tali società si trovano nello stesso Stato membro della società figlia e che le loro entrate lorde derivano esclusivamente o quasi esclusivamente da attività che rientrano nell’articolo 8, paragrafo 1, nn. da 1 a 6, dell’[AStG], o

2.

che la società figlia detiene le quote di partecipazione in relazione economica con le sue attività che rientrano nell’articolo 8, paragrafo 1, nn. da 1 a 6, e che le entrate lorde della società nella quale la quota di partecipazione è detenuta derivano esclusivamente o quasi esclusivamente da tali attività,

se le quote dell’utile sono state contabilizzare nell’utile (articolo 7), tale disposizione si applica anche nei casi di utili derivanti da partecipazioni in una società che soddisfa le condizioni di cui all’allegato 2 dell’[EStG], che riprende l’articolo 2 della direttiva 90/435/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990, concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi (GU L 225, pag. 6, GU L 266 del 1997, pag. 20 e GU L 16, pag. 98), modificata da ultimo dalla direttiva 2006/98/CE del Consiglio del 20 novembre 2007 (GU L 363, pag. 129), la cui direzione commerciale e la cui sede non si trovano sul territorio nazionale e della quale, all’inizio del periodo di riferimento, l’impresa detiene almeno un decimo del capitale sociale. 2L’articolo 9, n. 2a, terza frase, trova corrispondente applicazione. 3L’articolo 9, n. 2a, quarta frase, trova corrispondente applicazione. 4Se un’impresa che detiene indirettamente, mediante una società figlia, almeno il 15% di una società di capitali il cui organo centrale di gestione e controllo e la cui sede si trovano al di fuori del territorio di applicazione della presente legge (società figlia di secondo livello) realizza, nel corso di un esercizio, utili derivanti da quote di partecipazione detenute nella società figlia e se la società figlia di secondo livello distribuisce utili alla società figlia nel corso di tale esercizio, la medesima norma si applica, su richiesta dell’impresa, alla parte degli utili da essa percepiti che corrisponde alla distribuzione, da parte della società figlia di secondo livello, degli utili che le spettano a motivo della sua partecipazione indiretta. 5Se, nel corso dell’esercizio di cui si tratta, la società figlia ha percepito, oltre alle quote di utile di una società figlia di secondo livello, altre entrate, la quarta frase si applica unicamente alla parte della distribuzione che spetta alla società figlia che corrisponde alla proporzione di tali quote di utili nella somma di tali utili ed altre entrate, nei limiti dell’importo di tali quote di utili. 6L’applicazione della quarta frase presuppone che

1.

le entrate lorde della società figlia di secondo livello, relative all’esercizio durante il quale essa ha effettuato la distribuzione, provengano esclusivamente o quasi esclusivamente da attività che rientrano nell’articolo 8, paragrafo 1, nn. da 1 a 6, dell’[AStG] o da partecipazioni che rientrano nella prima frase, n. 1, e che

2.

la società figlia soddisfi le condizioni di cui alla prima frase con riferimento alla partecipazione nel capitale della società figlia di secondo livello.

7L’applicazione delle disposizioni che precedono implica che l’impresa produca tutte le prove, in particolare

1.

che essa dimostri, con la presentazione dei documenti rilevanti, che le entrate lorde della società figlia provengono esclusivamente o quasi esclusivamente da attività che rientrano nell’articolo 8, paragrafo 1, nn. da 1 a 6, dell’[AStG] o da partecipazioni che rientrano nella prima frase, nn. 1 e 2,

2.

che essa dimostri, con la presentazione dei documenti rilevanti, che le entrate lorde della controllata provengono esclusivamente o quasi esclusivamente da attività che rientrano nell’articolo 8, paragrafo 1, nn. da 1 a 6, dell’[AStG] o da partecipazioni che rientrano nella prima frase, n. 1,

3.

che essa dimostri l’utile distribuibile della società figlia o della società figlia di secondo livello con la produzione dei bilanci e dei conti economici, tali documenti devono essere presentati su richiesta con il certificato prescritto o normalmente utilizzato nello Stato in cui si trovano la direzione commerciale o la sede e stabilito da un organismo di controllo ufficialmente riconosciuto o equiparato. 8Nel caso di compagnie d’assicurazione vita e medica, le frasi da 1 a 7 non si applicano agli utili che derivano da partecipazioni imputabili agli investimenti di capitali, lo stesso vale anche per i fondi pensionistici, (…)».

6.

Il disposto dell’articolo 8, paragrafo 1, nn. da 1 a 6, dell’[AStG] richiamato all’articolo 9, n. 7, del GewStG indica le seguenti attività:

1.

agricoltura e silvicoltura,

2.

fabbricazione, trattamento, trasformazione o montaggio di oggetti, attività di produzione di energia e di ricerca o esplorazione di risorse naturali,

3.

gestione di enti creditizi o di compagnie assicurative che, per le loro operazioni, gestiscono un ente commerciale (con alcune eccezioni),

4.

commercio (con alcune eccezioni),

5.

servizi (con alcune eccezioni),

6.

affitto e locazione (con alcune eccezioni).

7.

Inoltre, con riferimento all’imposta sull’utile di esercizio, sono rilevanti le seguenti disposizioni della KStG:

Articolo 8b Partecipazione in altre società e associazioni

1) 1Ai fini della determinazione del reddito, non si tiene conto delle remunerazioni percepite ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 1, nn. 1, 2, 9 e 10 a), dell’[EStG]. 2La prima frase si applica agli altri redditi di cui all’articolo 20, paragrafo 1, n. 1, seconda frase dell’[EStG] e alle entrate di cui all’articolo 20, paragrafo 1, n. 9, secondo inciso, e all’articolo 20, paragrafo 1, n. 10 a), secondo inciso, dell’[EStG] solo se questi non hanno diminuito il reddito della società prestatrice (articolo 8, paragrafo 3, seconda frase). 3Se le remunerazioni di cui alla prima frase sono escluse dalla base imponibile ai fini delle imposte sulle società in virtù di una convenzione contro la doppia imposizione, la seconda frase si applica comunque, nonostante le disposizioni della convenzione relative a tale esenzione.

(…)

Articolo 15 Calcolo del reddito per un’unità fiscale [Organschaft]

Ai fini della determinazione del reddito di un’unità fiscale, si applicano, in deroga alle regole generali, le disposizioni seguenti:

(…)

2. L’articolo 8b, paragrafi da 1 a 6 della presente legge e l’articolo 4, paragrafo 6, dell’Umwandlungssteuergesetz (legge sul regime fiscale delle trasformazioni societarie) non sono applicabili alla società affiliata [Organgesellschaft]. (....)».

8.

Ai fini della comprensione dell’articolo 8b della KStG, occorre altresì fare riferimento all’estratto dell’articolo 20, paragrafo 1, n. 1, dell’EStG, come qui di seguito riprodotto:

«1) Sono redditi da capitale:

1.

le quote di utili (dividendi), rendite e altre remunerazioni derivanti dalle azioni, dai diritti di godimento che conferiscono un diritto di partecipare all’utile e al provento della liquidazione di una società di capitali, dalle quote sociali detenute in società a responsabilità limitata, in cooperative di mercato ed economiche [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften] nonché in associazioni minerarie con personalità giuridica (…)».

II. Procedimento principale e questione pregiudiziale

9.

La società EV, una società in accomandita per azioni di diritto tedesco (KGaA), è la società madre di un gruppo mondiale. Le sue società figlie detengono partecipazioni nel capitale di diverse altre società.

10.

Nel periodo d’imposta controverso 2008/2009, fra la ricorrente, in qualità di società madre, e la società [R GmbH], divenuta [«H International»], in qualità di società affiliata, vi era un’unità fiscale ai fini dell’imposta sugli utili. La ricorrente deteneva il 100% del capitale della società R.

11.

La società R deteneva a sua volta il 100% del capitale della società [HAP Ltd.], società di capitali di diritto australiano con sede in Australia.

12.

Nel 2009 la HAP Ltd. ha ottenuto dalla sua società figlia filippina [H Inc.] una distribuzione di utili pari all’importo di 556000 dollari australiani (AUD) (vale a dire circa EUR 337584).

13.

Lo stesso anno la HAP Ltd. ha distribuito al proprio azionista, la società R un importo pari a AUD 45287000 (vale a dire EUR 27496685,49). L’importo distribuito era composto, oltre che da un importo versato dalla società H Inc., anche da un riporto a nuovo (utili riportati nel corso di diversi esercizi precedenti).

14.

Nel 2012 il Finanzamt Dortmund (ufficio delle imposte di Dortmund, Germania), ha effettuato un controllo fiscale sulla società R relativo agli esercizi dal 2006 al 2009 e ha constatato che i dividendi ottenuti dalla società R erano esenti dall’imposta per quanto riguardava la ricorrente, ai sensi dell’articolo 8b, paragrafo 1, della Körperschaftsteuergesetz 2002 (legge sulla tassazione delle società del 2002), in quanto il 5% del risultato era reintegrato su base forfettaria nel reddito della società ai sensi dell’articolo 8b, paragrafo 5, della medesima legge sotto forma di spese di esercizio non deducibili.

15.

In conformità con l’articolo 8, n. 5, del GewStG e previo abbattimento degli utili distribuiti dalla società H Inc. alla società HAP Ltd., l’ufficio delle imposte di Dortmund ha considerato opportuno reintegrare i dividendi versati dalla società HAP Ltd. alla società R (nella misura del 95%, come disposto per l’imposta sull’utile di esercizio) nel risultato della ricorrente in quanto società madre, che costituisce la base imponibile dell’imposta sull’utile di esercizio.

16.

In data 13 novembre 2012 l’ufficio delle imposte ha emesso un avviso d’imposta nel quale ha fissato a EUR 11417 la base imponibile ai fini dell’imposta sulle società dovuta a titolo del 2009.

17.

Il reclamo proposto avverso tale avviso d’imposta è stato respinto dall’ufficio delle imposte perché non fondato con decisione dell’8 novembre 2013.

18.

La ricorrente ha quindi proposto ricorso, sostenendo che l’articolo 9, n. 7, del GewStG dovrebbe essere interpretato in maniera più elastica e l’articolo 8, n. 5, in combinato disposto con l’articolo 9, n. 7, del GewStG dovrebbe essere inteso, invece, in modo più rigoroso, oppure si sarebbe in presenza di un trattamento discriminatorio dei dividendi di fonte estera che non trova giustificazione nel diritto dell’Unione e neppure nel diritto costituzionale.

19.

A seguito del ricorso proposto contro tale decisione relativa alla base imponibile per l’imposta sull’utile di esercizio, la controversia pendente concerne ormai solo la perdita di esercizio riportabile della ricorrente, che l’ufficio delle imposte ha stimato, nel suo parere del 6 giugno 2016, in EUR 2366004,40 e che la ricorrente ritiene essere pari a EUR 29525077.

20.

Alla luce di tali elementi, il Finanzgericht Münster (Tribunale tributario di Münster) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se le disposizioni relative alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti di cui agli articoli 63 e segg. [TFUE], debbano essere interpretate nel senso che esse ostano alla normativa contenuta nell’articolo 9, n. 7, della [GewStG], in ragione del fatto che, in virtù di tale normativa, l’abbattimento, ai fini dell’imposta sull’utile di esercizio, applicato agli utili e alle reintegrazioni di tali utili in misura pari agli utili derivanti da quote di partecipazione in una società di capitali avente la propria direzione commerciale e la propria sede al di fuori della Repubblica federale di Germania è collegato a presupposti più rigorosi rispetto all’abbattimento applicato agli utili e alle reintegrazioni di tali utili in misura pari agli utili derivanti da quote di partecipazione in una società di capitali tedesca non esente da imposizione o in misura pari alla parte dei ricavi da attività commerciali di un’impresa tedesca che sia imputabile ad una stabile organizzazione non situata nel territorio tedesco».

III. Analisi

A. Sintesi delle osservazioni delle parti

21.

Entrambe le parti di cui al procedimento principale hanno presentato osservazioni scritte: la società EV e l’ufficio delle imposte, nonché il governo tedesco e la Commissione europea. Tutte le parti, con l’eccezione del detto ufficio, sono state sentite nel corso dell’udienza del 30 novembre 2017.

22.

La Repubblica federale di Germania ritiene che le disposizioni relative alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti, di cui agli articoli 63 e seguenti del TFUE, non ostino ad una disposizione come l’articolo 9, n. 7, del GewStG.

23.

Secondo tale governo, il caso di specie non rientra nell’ambito di applicazione degli articoli 63 e seguenti del TFUE, ma dovrebbe essere esaminato alla luce della libertà di stabilimento, in quanto presuppone l’esistenza di una «sicura influenza» sulle società, prevedendo una partecipazione del 15%.

24.

In effetti, si potrebbe parlare di influenza sicura o determinante allorché, a partire dal momento in cui, se la norma di cui si tratta non prevede disposizioni in materia di controllo o di minoranze di blocco, essa esige tuttavia una soglia di partecipazione superiore al limite a partire dal quale sono applicabili i diritti riconosciuti ai soci di minoranza.

25.

Orbene, secondo tale governo, l’articolo 49 TFUE non copre le fattispecie, come quella di cui al presente caso, che riguardano lo stabilimento di una società di uno Stato membro in un paese terzo o lo stabilimento di una società di un paese terzo in uno Stato membro ( 3 ).

26.

Secondo il governo tedesco, anche supponendo che si consideri che la libera circolazione dei capitali possa applicarsi nella fattispecie, la disposizione di cui all’articolo 9, n. 7, del GewStG non costituisce una restrizione e non introduce alcuna differenza di trattamento, ma al contrario instaura una parità di trattamento fra i redditi passivi derivanti da partecipazioni in società di capitali estere stabilite all’interno dell’Unione europea e quelli derivanti da altri redditi passivi.

27.

Tale governo afferma che in virtù dell’articolo 9, n. 7, del GewStG il beneficiario nazionale dei dividendi derivanti dalle attività commerciali di società stabilite all’interno di paesi terzi può godere, in forza della disposizione di cui si tratta, del medesimo trattamento previsto per le partecipazioni detenute in società stabilite sul territorio nazionale.

28.

Qualora la Corte dovesse ritenere che il presente caso rientra nel campo di applicazione della libertà di circolazione dei capitali, il governo tedesco ritiene che un’eventuale restrizione a tale libertà non costituirebbe una violazione del diritto dell’Unione, in quanto l’articolo 64, paragrafo 1, TFUE consente agli Stati membri di mantenere restrizioni alla libertà di circolazione dei capitali.

29.

Secondo il governo tedesco, le tre condizioni cumulative, necessarie ai fini dell’applicazione della clausola di salvaguardia di cui all’articolo 64 TFUE, sarebbero soddisfatte: la restrizione di cui si tratta esisteva in data 31 dicembre 1993, il provvedimento nazionale di cui si tratta riguarda le attività che si esercitano in paesi terzi e, infine, i movimenti di capitali di cui si tratta sono connessi con una delle operazioni indicate all’articolo 64, paragrafo 1, TFUE.

30.

Tale governo fa notare che, secondo la giurisprudenza, la nozione di «investimenti diretti» riguarda gli investimenti di qualsiasi tipo effettuati da persone fisiche o giuridiche e aventi lo scopo di creare o di mantenere legami durevoli e diretti fra l’investitore di fondi e l’impresa cui tali fondi sono destinati ai fini dell’esercizio di un’attività economica ( 4 ).

31.

Infine, sec