Causa C‑91/08

Wall AG

contro

Stadt Frankfurt am Main

Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Landgericht Frankfurt am Main)

«Concessioni di servizi — Procedura di aggiudicazione — Obbligo di trasparenza — Successiva sostituzione di un subappaltante»

Massime della sentenza

1. Libera circolazione delle persone — Libertà di stabilimento — Libera prestazione dei servizi — Concessione di servizio pubblico — Parità di trattamento — Obbligo di trasparenza — Modifica sostanziale di un contratto di concessione in corso di validità

(Artt. 43 CE e 49 CE)

2. Libera circolazione delle persone — Libertà di stabilimento — Libera prestazione dei servizi — Concessione di servizio pubblico — Parità di trattamento — Obbligo di trasparenza — Ambito di applicazione ratione personae

(Artt. 43 CE e 49 CE)

3. Libera circolazione delle persone — Libertà di stabilimento — Libera prestazione dei servizi — Concessione di servizio pubblico — Parità di trattamento — Obbligo di trasparenza — Effetto diretto — Tutela giurisdizionale effettiva dei diritti soggettivi derivanti dall’obbligo di trasparenza — Applicazione delle modalità processuali nazionali

(Artt. 43 CE e 49 CE)

1. Qualora le modifiche apportate alle disposizioni di un contratto di concessione di servizi presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle che hanno giustificato l’aggiudicazione del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, idonee a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale contratto, devono essere concessi, conformemente all’ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato, tutti i provvedimenti necessari per reintrodurre la trasparenza nel procedimento, ivi compresa anche la possibilità di un nuovo procedimento di aggiudicazione. All’occorrenza, il nuovo procedimento di aggiudicazione dovrà essere organizzato secondo modalità adeguate alle specificità della concessione di servizi di cui trattasi e permettere che un’impresa avente sede sul territorio di uno Stato membro diverso possa avere accesso ad adeguate informazioni relative a detta concessione prima che essa sia aggiudicata.

Allo stato attuale del diritto dell’Unione, i contratti di concessione di servizi non rientrano nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive con cui il legislatore dell’Unione ha disciplinato il settore degli appalti pubblici. Tuttavia, le autorità pubbliche che concludono tali contratti sono tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato, in particolare gli artt. 43 CE e 49 CE, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Detto obbligo di trasparenza si applica al caso in cui la concessione di servizi di cui trattasi possa interessare un’impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello in cui tale concessione è attribuita.

La modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata. La sostituzione del subappaltante, anche qualora la relativa possibilità sia prevista nel contratto, può in casi eccezionali costituire una modifica di tal genere di uno degli elementi essenziali del contratto di concessione, allorché il ricorso ad un subappaltante piuttosto che ad un altro, tenuto conto delle caratteristiche proprie della prestazione di cui trattasi, ha costituito un elemento determinante della conclusione del contratto, cosa che spetta comunque al giudice del rinvio verificare.

(v. punti 33-34, 38-39, 43, dispositivo 1)

2. Qualora un’impresa concessionaria concluda un contratto relativo a servizi rientranti nell’ambito della concessione affidatale da un ente locale, l’obbligo di trasparenza derivante dagli artt. 43 CE e 49 CE nonché dai principi della parità di trattamento e dal divieto di discriminazione in base alla nazionalità non si applica qualora tale impresa:

– sia stata costituita da detto ente locale allo scopo dello smaltimento dei rifiuti e della pulizia della rete viaria, ma sia al tempo stesso attiva sul mercato,

– sia detenuta dall’ente locale medesimo nella misura del 51%, ma le decisioni di gestione possano essere adottate soltanto a maggioranza dei tre quarti dei voti dell’assemblea generale di tale impresa,

– abbia soltanto un quarto dei membri del consiglio di vigilanza, incluso il presidente, nominato dallo stesso ente locale, e

– tragga più della metà del proprio fatturato da contratti sinallagmatici relativi all’eliminazione dei rifiuti ed alla pulizia della rete viaria sul territorio di tale ente locale, contratti che quest’ultimo finanzi mediante imposte locali versate dai suoi amministrati.

Infatti, per stabilire se una società a capitale misto, pubblico e privato, possa essere assimilata ad una pubblica autorità vincolata all’obbligo di trasparenza, occorre ispirarsi a taluni aspetti della definizione della nozione di «amministrazione aggiudicatrice», di cui all’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50, relativa agli appalti pubblici di servizi, nei limiti in cui tali elementi rispondano ai requisiti imposti dall’applicazione alle concessioni di servizi dell’obbligo di trasparenza derivante dagli artt. 43 CE e 49 CE. Questi ultimi articoli e i principi della parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, perseguono obiettivi identici a quelli contemplati da detta direttiva, in particolare con riferimento alla libera circolazione dei servizi e all’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Occorre, conseguentemente, verificare se ricorrano due condizioni, vale a dire, da una parte, che l’impresa interessata sia sotto il controllo effettivo dello Stato o di un’altra autorità pubblica e, dall’altra, che essa non operi sul mercato in una situazione concorrenziale.

(v. punti 47-49, 60, dispositivo 2)

3. Il principio della parità di trattamento e il divieto di discriminazione in base alla nazionalità, sanciti agli artt. 43 CE e 49 CE, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva non impongono alle autorità nazionali di risolvere un contratto né ai giudici nazionali di emettere un’ingiunzione in ogni caso di asserita violazione di detto obbligo all’atto dell’aggiudicazione di concessioni di servizi. Spetta all’ordinamento giuridico interno disciplinare le vie di ricorso idonee a garantire la salvaguardia dei diritti che i singoli possono vantare in base a tale obbligo in modo che tali vie di ricorso non siano meno favorevoli delle analoghe vie di ricorso di natura interna, né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio di tali diritti.

L’obbligo di trasparenza deriva direttamente dagli artt. 43 CE e 49 CE, che hanno un effetto diretto negli ordinamenti giuridici interni degli Stati membri e prevalgono su qualsiasi disposizione contraria dei diritti nazionali. Spetta al giudice nazionale conferire alla legge nazionale che è chiamato ad applicare un’interpretazione il più possibile conforme ai precetti del diritto dell’Unione e atta a consentire, in particolare, di garantire l’osservanza dell’obbligo di trasparenza.

(v. punti 70-71, dispositivo 3)

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

13 aprile 2010 (*)

«Concessioni di servizi – Procedura di aggiudicazione – Obbligo di trasparenza – Ulteriore sostituzione di un subappaltante»

Nel procedimento C‑91/08,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Landgericht Frankfurt am Main (Germania) con decisione 28 gennaio 2008, pervenuta in cancelleria il 28 febbraio 2008, nella causa

Wall AG

contro

Stadt Frankfurt am Main,

Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH,

con l’intervento di:

Deutsche Städte Medien (DSM) GmbH,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues (relatore), K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, dalle R. Silva de Lapuerta e C. Toader, presidenti di sezione, dai sigg. C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Schiemann, J. Malenovský, A. Arabadjiev e J.-J. Kasel, giudici,

avvocato generale: sig. Y. Bot

cancelliere: sig. K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 9 giugno 2009,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Wall AG, dall’avv. H.-J. Otto, Rechtsanwalt, nonché dai sigg. C. Friese e R. von zur Mühlen, Justitiare,

– per la Stadt Frankfurt am Main, dagli avv.ti L. Horn e J. Sommer, Rechtsanwälte, nonché dal sig. B. Weiß, Justitiar,

– per la Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH, dall’avv. H. Höfler, Rechtsanwalt,

– per la Deutsche Städte Medien (DSM) GmbH, dagli avv.ti F. Hausmann e A. Mutschler-Siebert, Rechtsanwälte,

– per il governo tedesco, dai sigg. M. Lumma e J. Möller, in qualità di agenti,

– per il governo danese, dalla sig.ra B. Weis Fogh, in qualità di agente,

– per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra C. Wissels e dal sig. Y. de Vries, in qualità di agenti,

– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente,

– per il governo finlandese, dalla sig.ra A. Guimaraes-Purokoski, in qualità di agente,

– per il governo del Regno Unito, dal sig. S. Ossowski, in qualità di agente, assistito dal sig. J. Coppel, barrister,

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. D. Kukovec, B. Schima e C. Zadra, in qualità di agenti,

– per l’Autorità di sorveglianza AELE, dai sigg. N. Fenger e B. Alterskjær nonché dalla sig.ra L. Armati, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 27 ottobre 2009,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione degli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, del principio della parità di trattamento e del divieto di discriminazione in base alla nazionalità, nonché dell’obbligo di trasparenza che ne deriva in rapporto all’aggiudicazione delle concessioni di servizi.

2 Tale domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra la Wall AG (in prosieguo: la «Wall») e la Stadt Frankfurt am Main (Comune di Francoforte sul Meno, in prosieguo: il «Comune di Francoforte») in merito all’aggiudicazione di una concessione di servizi relativa alla gestione e alla manutenzione di taluni bagni pubblici sul territorio di tale città.

Contesto normativo

3 La direttiva della Commissione 25 giugno 1980, 80/723/CEE, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche (GU L 195, pag. 35), come modificata dalla direttiva della Commissione 26 luglio 2000, 2000/52/CE (GU L 193, pag. 75, in prosieguo: la «direttiva 80/723»), dispone all’art. 2:

«1. Ai fini della presente direttiva si intendono per:

(…)

b “impresa pubblica”, ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici possano esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina,

(…)

2. L’influenza dominante è presunta qualora i poteri pubblici si trovino nei riguardi dell’impresa, direttamente o indirettamente, almeno in una delle seguenti situazioni:

a) detengano la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa,

b) dispongano della maggioranza dei voti attribuiti alle quote emesse dall’impresa,

c) possano designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa».

4 Ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE (GU L 285, pag. 1, in prosieguo: la «direttiva 92/50»), s’intendono per:

«b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.

Per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo:

– istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale,

– avente personalità giuridica,

– la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

(…)».

5 L’art. 17 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), così prevede:

«Fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, la presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi definite all’articolo 1, paragrafo 4».

6 L’art. 80, n. 1, primo comma, della direttiva 2004/18 così dispone:

«Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 31 gennaio 2006. Essi ne informano immediatamente la Commissione».

7 Ai sensi dell’art. 82, primo comma, di detta direttiva:

«La direttiva 92/50/CEE, ad eccezione dell’articolo 41, e le direttive 93/36/CEE e 93/37/CEE sono abrogate, a decorrere dalla data di cui all’articolo 80, fatti salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini di recepimento e di attuazione di cui all’allegato XI».

Causa principale e questioni pregiudiziali

8 La Wall si occupa della gestione degli spazi pubblicitari nelle vie e nei luoghi pubblici e, a tale scopo, essa provvede, segnatamente, alla produzione, al montaggio, alla manutenzione e alla pulizia dei bagni pubblici.

9 La Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH (in prosieguo: la «FES») è una società a responsabilità limitata, persona giuridica di diritto privato, il cui oggetto sociale consiste nell’eliminazione e nella gestione dei rifiuti, nella nettezza urbana nonché nella sicurezza della circolazione per conto delle pubbliche autorità e dei privati. Il Comune di Francoforte detiene una partecipazione del 51% nella FES, mentre i rimanenti 49% sono detenuti da un’impresa privata. Le decisioni della FES sono adottate dall’assemblea generale a maggioranza dei tre quarti dei voti di essa. Sui sedici membri del comitato di vigilanza della FES, la metà è designata dagli associati. I lavoratori designano otto membri e ciascuno dei due associati quattro membri. Il Comune di Francoforte ha diritto a proporre un candidato al posto del presidente del comitato di vigilanza, il cui voto prevale in caso di parità. La FES utilizza quasi 1 400 salariati, dei quali circa 800 si dedicano ad attività riguardanti il Comune medesimo.

10 La FES realizza con il Comune di Francoforte un fatturato netto di EUR 92 milioni e di EUR 52 milioni con altri soggetti di diritto pubblico e privato. Sul fatturato netto realizzato dalla FES con il Comune di Francoforte nel 2005, EUR 51,3 milioni corrispondono all’eliminazione dei rifiuti ed EUR 36,2 milioni corrispondono alla nettezza urbana.

11 Il 18 dicembre 2002, il Comune di Francoforte richiedeva, mediante la pubblicazione di un «avviso di bando di gara su scala dell’Unione europea» apparso nella Gazzetta ufficiale della città, la presentazione di candidature ad un concorso relativo ad un contratto di concessione di servizi relativi alla gestione, alla manutenzione ed alla pulizia di undici bagni pubblici urbani per la durata di sedici anni. Su tali undici bagni pubblici, due di essi, cioè quelli situati alla stazione di Rödelheim e di Galluswarte, dovevano essere ricostruiti. Il corrispettivo di tali prestazioni era limitato al diritto di percepire un canone per l’uso delle installazioni nonché di gestire, nel corso della durata del contratto, spazi pubblicitari sopra e all’interno dei bagni nonché in altri luoghi pubblici del territorio del Comune di Francoforte.

12 Il 4 luglio 2003, il Comune di Francoforte invitava le imprese interessate a presentare offerte. Tale invito era corredato da un progetto di contratto di concessione di servizi, i cui artt. 18, n. 2, e 30, n. 4, prevedevano che la sostituzione del subappaltante fosse autorizzata soltanto con il consenso del Comune medesimo.

13 La Wall, la FES e altre tre imprese, anch’esse stabilite in Germania, presentavano offerte.

14 Dalla decisione di rinvio risulta che, nel progetto realizzato dalla FES ai fini della sua offerta, detta impresa ha fornito le seguenti indicazioni: «Premesse – (…) Il bando di gara de[l Comune di Francoforte] fornisce alla FES la possibilità di rinnovare con un partner efficiente ed esperto quale la [Wall] sia il materiale sia la rete di approvvigionamento dei bagni pubblici, nonché di proporre al personale un rifinanziamento realistico e responsabile (…). Galluswarte – (…) In concertazione con le autorità, un City-WC totalmente automatizzato di [Wall] sarà integrato sotto il ponte della ferrovia periferica (…). Stazione di Rödelheim – Dato che i bagni della stazione di Rödelheim verranno distrutte nel contesto della risistemazione dei luoghi, un City-WC totalmente automatizzato di [Wall] sarà integrato in conformità ai piani esistenti (…). Progetto in materia di sicurezza – (…) I City-WC dispongono di un meccanismo di autolavaggio totalmente automatico. Progetto in materia pubblicitaria – (…) La commercializzazione degli spazi pubblicitari è operata con l’intermediazione del partner di FES, la [Wall], specialista del settore pubblicitario, esperta ed attiva nel mondo intero (…). Supporti pubblicitari utilizzati – I prodotti moderni ed estetici di [Wall] verranno utilizzati (…)».

15 La Wall detiene diversi brevetti relativi al funzionamento dei «City-WC».

16 Il 18 marzo 2004, la Wall veniva esclusa dal procedimento di aggiudicazione e la sua offerta veniva stata respinta.

17 Il 9 giugno 2004, la concessione veniva stata attribuita alla FES. Un contratto corrispondente veniva stato concluso tra quest’ultima ed il Comune di Francoforte in data 20 e 22 luglio 2004, valido fino al 31 dicembre 2019 (in prosieguo: il «contratto di concessione»). Come emerge dalla decisione di rinvio, i progetti della FES risultanti dai negoziati sono stati inclusi in un accordo integrativo del contratto. Tuttavia, nelle sue osservazioni scritte, il Comune di Francoforte afferma che i dati contenuti nel progetto FES non sarebbero stati inseriti nel contenuto del contratto di concessione. Vi sarebbe stata inserita soltanto la designazione della Wall quale subappaltante della FES.

18 Dall’esame del testo del contratto di concessione, depositato insieme al fascicolo nazionale, emerge che la Wall è designata quale subappaltante senza che siano riportati nel contratto altri dettagli sui suoi prodotti e prestazioni.

19 L’art. 18, n. 2, del contratto di concessione prevede che la FES effettui lavori di costruzione dei bagni pubblici con i propri mezzi e/o mediante subappaltanti tra i quali figura la Wall. Detta disposizione prevede che la sostituzione del subappaltante sia consentita soltanto previa autorizzazione scritta del Comune di Francoforte.

20 L’art. 30, n. 4, dello stesso contratto precisa che la Wall è il subappaltante della FES per le prestazioni pubblicitarie contemplate dalla concessione di cui trattasi. Ai sensi di detta disposizione, la sostituzione del subappaltante è consentita soltanto previa autorizzazione scritta del Comune di Francoforte.

21 Il 5 gennaio 2005, la Wall veniva invitata dalla FES a presentare un’offerta per le prestazioni pubblicitarie, oggetto della concessione aggiudicata a quest’ultima. La FES invitava, inoltre, l’impresa Deutsche Städte Medien GmbH (in prosieguo: la «DSM») a sottoporre un’offerta siffatta.

22 Con lettera del 15 giugno 2005, la FES chiedeva, quindi, al Comune di Francoforte di acconsentire alla sostituzione del subappaltante a favore della DS