CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. TIZZANO

van 30 maart 2006 (1)

Zaak C‑526/04

Laboratoires Boiron SA

tegen

Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS)

[verzoek van de Cour de cassation (Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Staatssteun – Fiscaal voordeel voor groothandelaars-distributeurs – Terugbetaling van bedragen die belastingplichtige uit hoofde van een asymmetrisch geheven belasting heeft betaald – Bewijslast”

I – Inleiding

1. Bij arrest van 14 december 2004 heeft de Franse Cour de cassation het Hof twee prejudiciële vragen gesteld als bedoeld in artikel 234 EG, over de uitlegging van artikel 88, lid 3, EG en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht inzake bewijs.

2. Die vragen zijn gerezen in het kader van een beroep dat de Laboratoires Boiron SA (hierna: „Boiron”) hadden ingesteld tegen de Agence centrale des organismes de sécurité sociale (hierna: „ACOSS”) om terugbetaling te verkrijgen van het bedrag dat zij aan ACOSS had betaald uit hoofde van een nationale belasting op de rechtstreekse verkoop van geneesmiddelen.

II – Rechtskader

Gemeenschapsrecht

3. Allereerst dient artikel 87, lid 1, EG te worden vermeld, dat, zoals bekend, behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden, onverenigbaar verklaart met de gemeenschappelijke markt.

4. Ook dient artikel 88, lid 3, EG te worden vermeld, dat, voor zover hier van belang, bepaalt:

„De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken.”

Nationaal recht

5. De voor deze zaak relevante bepalingen van nationaal recht zijn dezelfde die ik heb beschreven in mijn conclusie in de zaak Ferring(2), waarnaar ik voor diepergaande beschouwingen verwijs. Ik beperk mij hier tot vermelding van de elementen van de regeling die voor deze zaak essentieel zijn.

6. In Frankrijk bestaan twee afzonderlijke circuits voor de distributie van geneesmiddelen aan apotheken, dat van de groothandelaars-distributeurs („grossistes-répartiteurs”) en dat van de farmaceutische laboratoria die hun producten rechtstreeks verkopen.

7. Volgens artikel R.5106-5 van de Code de la santé publique (wetboek volksgezondheid, hierna: „CSP”) wordt onder groothandelaar-distributeur verstaan „elke onderneming die zich toelegt op de aankoop en opslag van andere dan voor onderzoek op de mens bestemde geneesmiddelen met het oog op de groothandelsdistributie daarvan in ongewijzigde staat”.

8. Bij de uitoefening van deze werkzaamheden moeten de groothandelaars-distributeurs door de Franse autoriteiten opgelegde bijzondere openbaredienstverplichtingen vervullen om een adequate distributie van geneesmiddelen op het grondgebied te garanderen.(3)

9. Opgemerkt zij, dat deze openbaredienstverplichtingen enkel aan de groothandelaars-distributeurs worden opgelegd en niet gelden voor farmaceutische laboratoria die besluiten om hun producten zelf in de handel te brengen, ongeacht of dit via eigen kanalen gaat (via een interne afdeling of een filiaal) dan wel via speciaal hiertoe gemachtigde derden.

10. Voor de onderhavige zaak moet voorts melding worden gemaakt van wet nr. 97‑1164 van 19 december 1997 inzake de financiering van de sociale zekerheid voor 1998(4) (hierna: „wet van 19 december 1997”), waarbij een speciale heffing is ingesteld op de directe verkoop van geneesmiddelen door farmaceutische laboratoria aan apotheken. In het bijzonder is bij artikel 12 van die wet artikel L.245-6-1 in de Code de la sécurité sociale (wetboek sociale zekerheid) opgenomen, dat bepaalt:

„Door de ondernemingen die een of meer farmaceutische specialiteiten exploiteren in de zin van artikel L.596 van de Code de la santé publique, is een bijdrage verschuldigd die wordt geheven over de in Frankrijk vóór belasting behaalde omzet bij apotheken, ziekenfondsapotheken en mijnwerkersfondsapotheken, uit hoofde van de groothandelsverkoop van specialiteiten die vermeld staan op de in artikel L.162-17 bedoelde lijst, met uitzondering van de generieke specialiteiten als omschreven in artikel L.601-6 van de Code de la santé publique.

Het tarief van deze bijdrage is vastgesteld op 2,5 %.”

11. De heffing is kwestie, die bedoeld is om de Caisse nationale d'assurance maladie te financieren, is weloverwogen uitsluitend ingevoerd op de rechtstreekse verkoop door farmaceutische laboratoria (dus met uitsluiting van de verkoop door groothandelaars-distributeurs), om het evenwicht te herstellen in de mededingingsvoorwaarden tussen de verschillende distributiecircuits voor geneesmiddelen.

12. Dit blijkt duidelijk uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van de wet van 19 december 1997, waarin staat:

„De buitengewoon snelle groei van de rechtstreekse verkoop in de afgelopen jaren dreigt het evenwicht te verstoren van het distributiestelsel voor geneesmiddelen die voor vergoeding in aanmerking komen.

Het onderhavige artikel beoogt de gelijke behandeling van de verschillende distributiecircuits te herstellen door de mogelijkheid te creëren om een deel van de winstmarge van de groothandelaar op de farmaceutische laboratoria te verhalen. [...]

De bijdrage wordt per kwartaal betaald en berust op de in het voorafgaande kwartaal behaalde omzet. Zij wordt geïnd en gecontroleerd door de Agence centrale des organismes de sécurité sociale en de opbrengst ervan gaat naar de CNAMTS (Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés).”

13. Opgemerkt zij, dat artikel L.245-6-1 van de Code de la sécurité sociale bij artikel 16 van wet nr. 2002-1487 van 20 december 2002(5) met ingang van 1 januari 2003 is ingetrokken.

III – De feiten en het procesverloop

14. Boiron is een farmaceutisch laboratorium gespecialiseerd in de vervaardiging van homeopathische geneesmiddelen, die het in Frankrijk distribueert via een systeem van rechtstreekse verkoop of door tussenkomst van groothandelaars-distributeurs.

15. Uit dien hoofde deed Boiron, met het oog op de betaling van de bij de wet van 19 december 1997 ingevoerde bijdrage (hierna: „omstreden heffing”) voor de jaren 1998 en 1999, aan ACOSS aangifte van de omzet die het had behaald met rechtstreekse verkoop aan apotheken, maar niet de omzet die het via groothandelaars-distributeurs had behaald.

16. Daar laatstgenoemde omzet volgens ACOSS eveneens in aanmerking moest worden genomen voor de berekening van de bijdrage, heeft zij een naheffing opgelegd.

17. Boiron heeft de gevorderde bedragen onder protest betaald en heeft bij de raad van bestuur van ACOSS een verzoek om herziening ingediend.

18. Toen een antwoord van deze instantie uitbleef, wendde Boiron zich tot het Tribunal des affaires de sécurité sociale te Lyon met een vordering tot terugbetaling van de betaalde bedragen, stellende dat de vrijstelling van de omstreden heffing voor groothandelaars-distributeurs een bij artikel 92 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87 EG) verboden staatssteun vormde.

19. Op 3 juni 2000 veroordeelde dit gerecht ACOSS om de gevorderde bedragen aan Boiron terug te betalen. Dit vonnis is echter vervolgens in hoger beroep op vordering van de verliezende instantie bij arrest van de Cour d’appel de Lyon vernietigd.

20. Boiron heeft daarop beroep in cassatie ingesteld bij de Cour de cassation. Daar deze twijfels had over de draagwijdte van de communautaire rechtspraak betreffende staatssteun, heeft zij bij arrest van 14 december 2004 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

„1) Moet het gemeenschapsrecht aldus worden uitgelegd dat een farmaceutisch laboratorium dat een bijdrage verschuldigd is zoals die bedoeld in artikel 12 van wet nr. 97-1164 van 19 december 1997 inzake de financiering van de sociale zekerheid voor 1998, het recht heeft zich erop te beroepen dat het feit dat de groothandelaars-distributeurs niet aan deze bijdrage zijn onderworpen, staatssteun vormt, om teruggaaf daarvan te verkrijgen?

2) Zo ja, en wanneer het slagen van de vordering tot teruggaaf volledig afhangt van de door de indiener ervan overgelegde bewijzen, moet het gemeenschapsrecht dan aldus worden uitgelegd dat nationale voorschriften waarbij de teruggaaf van een verplichte bijdrage – zoals de bijdrage bedoeld in artikel 245-6-1 van de Code de la sécurité sociale, waarvan bij de bevoegde autoriteit de teruggaaf is gevorderd op grond dat de voor de groothandelaars-distributeurs geldende vrijstelling van de bijdrage staatssteun vormt die niet bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen is aangemeld – afhankelijk is gesteld van het door degene die de vordering indient te leveren bewijs dat het voordeel dat deze begunstigden halen, groter is dan de extra kosten die zij dragen voor het vervullen van de openbaredienstverplichtingen die hun bij de nationale regeling zijn opgelegd, dan wel dat de door het Hof van Justitie in het arrest van 24 juli 2003 [Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg] vastgestelde voorwaarden niet zijn vervuld, bewijsregels vormen die het in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken om deze teruggaaf te verkrijgen?”

21. Opgemerkt zij, dat de Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) in de loop van de procedure in de rechten en verplichtingen van ACOSS is getreden.

22. Boiron, de URSSAF, de Franse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben in deze procedure schriftelijke opmerkingen ingediend en ter terechtzitting van 13 oktober 2005 mondelinge opmerkingen gemaakt.

IV – Juridische analyse

De eerste vraag

Opmerkingen vooraf

23. Vooraf zij opgemerkt, dat het karakter van de litigieuze heffing al in de reeds genoemde zaak Ferring is onderzocht. Daarin verklaarde het Hof, dat die heffing, die enkel van toepassing was op de rechtstreekse verkoop van geneesmiddelen door farmaceutische laboratoria, als staatssteun aan de groothandelaars-distributeurs moest worden aangemerkt wanneer het voordeel dat zij halen uit het feit dat zij niet zijn onderworpen aan de heffing op de rechtstreekse verkoop van geneesmiddelen, groter is dan de extra kosten die zij dragen om te voldoen aan de openbaredienstverplichtingen.(6)

24. Ook zij eraan herinnerd dat Frankrijk deze bijdrage bij wet van 20 december 2002 heeft ingetrokken.

25. In de onderhavige zaak gaat het dus enkel om het probleem van de eventuele concurrentieverstorende werking die de oplegging van de heffing in de jaren vóór haar intrekking heeft gehad. Met haar eerste vraag wenst de Cour de cassation immers te vernemen of ondernemingen die deze bijdrage hebben betaald, in rechte terugbetaling daarvan kunnen vorderen indien wordt vastgesteld dat deze bijdrage een staatssteun vormt.

26. Volgens de verwijzende rechter is de rechtspraak van het Hof op dit punt niet helemaal duidelijk. In het arrest Banks(7) lijkt het Hof immers in beginsel te hebben uitgesloten dat degenen die een verplichte bijdrage verschuldigd zijn, zich erop kunnen beroepen dat de door anderen genoten vrijstelling een staatssteun vormt, om zich aan de betaling van die bijdrage te onttrekken of om terugbetaling ervan te vorderen. Deze uitspraak is later bevestigd in het arrest Sea-Land Service en Nedlloyd Lijnen.(8)

27. De verwijzende rechter merkt echter ook op, dat het Hof deze mogelijkheid in het reeds genoemde arrest Ferring en in het arrest GEMO(9), waarin zijns inziens vergelijkbare problemen aan de orde waren als in de reeds genoemde zaken Banks en Sea-Land Service en Nedlloyd Lijnen, niet expliciet heeft uitgesloten. Hoe dan ook heeft het Hof in het arrest Van Calster e.a. erkend, dat de nationale rechter onder bepaalde omstandigheden de terugbetaling kan gelasten van heffingen of bijdragen die een integrerend deel uitmaken van een steunmaatregel.(10)

Beoordeling

28. Het behoeft nauwelijks vermelding dat het gemeenschapstoezicht op het gebied van steunmaatregelen de verstorende werking beoogt te vermijden die bepaalde nationale maatregelen kunnen hebben op de mededinging tussen ondernemingen in eenzelfde sector. Is eenmaal vastgesteld dat een nationale maatregel een met het gemeenschapsrecht onverenigbare steunmaatregel is, dan moet de verstorende werking van die maatregel dus ongedaan worden gemaakt door herstel in de vorige toestand.(11) Dit herstel in de vorige toestand vindt normaliter plaats door degenen die de onrechtmatige steun hebben genoten, te gelasten deze terug te betalen aan de instantie die hem heeft verleend. Volgens vaste rechtspraak is de terugvordering van de steun het logische gevolg van de vaststelling dat hij onrechtmatig is.(12)

29. Aangezien de beweerde steun in casu bestaat in de asymmetrische oplegging van de omstreden heffing, en wel enkel aan farmaceutische laboratoria, waardoor groothandelaars-distributeurs (die niet zijn belast) worden bevoordeeld, kan een terugkeer naar een situatie van normale mededinging worden bereikt door betaling door de groothandelaars-distributeurs van bedragen die overeenkomen met het bedrag waarvoor zij in wezen belastingvrijstelling hadden genoten.

30. Zoals ik hierboven reeds heb gezegd, heeft Boiron deze weg overigens niet gevolgd, maar heeft zij zich op een omgekeerd standpunt gesteld. Zij vordert namelijk niet dat ook de groothandelaars-distributeurs bedragen betalen die overeenkomen met de heffing, maar heeft zich tot de rechter gewend met een vordering tot terugbetaling van de bedragen die zij onverschuldigd zou hebben betaald. Nagegaan moet dus worden of in een geval als het onderhavige een dergelijke middel kan worden gebruikt om de verstorende werking van de eventuele steunmaatregel weg te nemen en een herstel in de vorige toestand te bewerkstelligen.

31. Partijen hebben op dit punt volledig uiteenlopende argumenten aangevoerd. Volgens Boiron is terugbetaling van de bijdragen die de heffingplichtige ondernemingen uit hoofde van de omstreden heffing hebben moeten betalen, in casu het meest geschikte middel om de gestelde mededingingsverstoringen uit de weg te ruimen en wel omdat de steun in casu niet zo zeer wordt veroorzaakt doordat de groothandelaars-distributeurs niet aan de heffing zijn onderworpen, maar doordat de farmaceutische laboratoria zijn onderworpen aan een heffing die is ingevoerd met als enige doel om tussen de twee categorieën ondernemingen een verschil in behandeling in te voeren, zogenaamd om een evenwicht te herstellen.

32. Daarentegen zijn de Commissie, de URSSAF en de Franse regering van mening, dat een dergelijk middel niet toelaatbaar is, omdat daarmee de eventuele mededingingsverstorende werking van de maatregel niet kan worden weggenomen. Het zou integendeel de schending van het gemeenschapsrecht nog erger maken, doordat de kring van personen die van de heffing is vrijgesteld, en daarmee het aantal personen dat de steun ontvangt, wordt uitgebreid. De weg die Boiron volgens de Commissie had moeten volgen, was een vordering om de Staat te doen veroordelen om de onrechtmatig toegekende steun van de groothandelaars-distributeurs terug te vorderen.

33. Laat ik allereerst opmerken, dat het Hof zich al eerder ten gronde heeft kunnen uitspreken over vorderingen tot terugbetaling die op het eerste gezicht gelijkenis vertonen met de onderhavige.

34. Zoals reeds gezegd, heeft het Hof immers met betrekking tot steunmaatregelen in de vorm van belastingvrijstellingen overwogen, dat „degenen die een verplichte bijdrage verschuldigd zijn, zich niet erop kunnen beroepen, dat de door anderen genoten vrijstelling een staatssteun vormt, om zich aan de betaling van die bijdrage te onttrekken”(13) of om „terugbetaling ervan te verkrijgen”.(14)

35. In een dergelijk geval is het namelijk niet de fiscale maatregel als zodanig – waarvan de vaststelling overigens valt onder de rechtmatige uitoefening van de bevoegdheid van de lidstaat op fiscaal terrein –, maar de aan bepaalde belastingplichtigen toegekende vrijstelling, die een mogelijk met de gemeenschapsbepalingen inzake staatssteun strijdige steunmaatregel vormt.(15)

36. Het is dus die vrijstelling – en uitsluitend dat aspect van de fiscale maatregel – die moet worden aangevochten door verzoekers die zich op het bestaan van een steunmaatregel beroepen. Daarom overweegt het Hof dat de verstoring van de mededinging in dergelijke gevallen altijd ongedaan moeten worden gemaakt door terugvordering van de toegekende steun en geeft het ook aan hoe dit moet worden gedaan: „de autoriteiten [dienen] slechts maatregelen te treffen waarbij de ondernemingen die de steun ontvangen hebben, betaling wordt gelast van een bedrag overeenkomend met het bedrag van de hun onwettig toegekende belastingvrijstelling”.(16)

37. De onderhavige casus onderscheidt zich echter van de zojuist beschreven situatie.

38. De nationale wettelijke regeling waarbij de heffing op de rechtstreekse verkoop wordt ingevoerd, dient zich immers niet aan als een (wettig vastgestelde) heffing van algemene aard, vergezeld van een (onwettige) vrijstelling voor bepaalde ondernemingen. Er is integendeel sprake van een heffing die op „asymmetrische” wijze wordt opgelegd, dat wil zeggen een belasting die enkel op sommige ondernemers drukt (de farmaceutische laboratoria) en niet op anderen die tot eerstgenoemden in een concurrentieverhouding staan (de groothandelaars-distributeurs), als compensatie voor lasten die laatstgenoemden zouden dragen

39. De onderhavige zaak heeft dus betrekking op e