Conclusions de l'avocat général

1 Dans la présente affaire, l'Oberster Gerichtshof (Autriche) pose à la Cour une question préjudicielle sur l'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE). Le juge national demande si une réglementation interne qui n'autorise certaines modalités de vente de produits alimentaires que lorsque le commerçant dispose d'un établissement à l'intérieur de la circonscription dans laquelle il entend pratiquer une telle vente, ou dans une circonscription limitrophe, est compatible avec cet article du traité.

Cadre normatif et matériel du litige au principal

2 La règle nationale applicable dans le litige au principal est l'article 53 bis du Gewerbeordnung (code du commerce et de l'industrie, ci-après le «GewO»). Il prévoit que les boulangers, les bouchers et les commerçants de denrées alimentaires peuvent offrir à la vente ambulante, par tournées d'une ville à l'autre ou au porte-à-porte, des marchandises qu'ils sont autorisés à commercialiser au titre de leur licence commerciale, uniquement lorsqu'ils exercent leur activité commerciale dans un établissement stable situé dans la circonscription administrative où ils pratiquent cette forme de vente ambulante ou dans une commune qui en est limitrophe. Les marchandises qu'ils peuvent offrir à la vente ambulante ou au porte-à-porte sont seulement celles qu'ils vendent à l'intérieur de cet établissement stable. Conformément à l'article 50, paragraphe 1, n_ 2, du GewO, les commerçants peuvent néanmoins livrer des marchandises sur commande en tout lieu, sans que leur soit imposée une quelconque limitation territoriale.

En substance, les règles nationales en question réservent la possibilité de pratiquer cette forme de vente de produits alimentaires - essentiellement la vente dite «ambulante» - uniquement aux commerçants établis dans une circonscription limitrophe de la zone à l'intérieur de laquelle ils envisagent de pratiquer de telles méthodes commerciales. Les dispositions de la législation autrichienne, telles qu'elles sont décrites dans l'ordonnance de renvoi, sont indistinctement applicables aux commerçants autrichiens et à ceux établis dans les États membres limitrophes de l'Autriche (1).

Les infractions aux dispositions du GewO sont sanctionnées en droit interne sous la qualification de concurrence illicite.

3 Les faits à l'origine du litige au principal s'inscrivent dans le cadre normatif décrit ci-dessus et sont, en bref, les suivants.

La requérante, la Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (ci-après la «Schutzverband»), est une association de protection des intérêts des opérateurs économiques dont le but est, notamment, de lutter contre la concurrence déloyale (2).

La partie défenderesse, TK-Heimdienst Sass GmbH (ci-après la «TK»), est une société autrichienne qui exerce ses activités dans le secteur du commerce au détail de denrées alimentaires. Son siège principal est situé à Heiming, dans le Tyrol, et elle a des succursales à Völs, également au Tyrol, et à Wolfurt, dans le Vorarlberg. En dehors de la vente de marchandises dans ces établissements, la TK exerce également une activité de vente ambulante ainsi que de livraison de produits surgelés au domicile des consommateurs. Elle dispose en effet de chauffeurs qui parcourent à intervalles réguliers un trajet prédéterminé au cours duquel ils distribuent des catalogues sur les produits surgelés offerts par la société et s'efforcent d'obtenir des commandes éventuelles (3). Les conducteurs disposent également d'un stock constant de marchandises (qui n'ont pas été commandées) grâce auquel ils peuvent procéder à une vente directe, sans commande préalable. Cette activité de vente ambulante est également exercée dans des zones du territoire autrichien extérieures à celles où la défenderesse dispose d'un établissement stable, et non limitrophes de cette zone.

4 Dans l'affaire au principal, la requérante demande qu'il soit interdit à la défenderesse d'exercer l'activité de vente à domicile de produits alimentaires qui n'ont pas été préalablement commandés. Elle fait valoir que cette activité est contraire à l'article 53 bis du GewO, au motif que la défenderesse n'exerce pas une activité de vente de produits alimentaires à l'intérieur d'un établissement stable situé dans la circonscription administrative où elle exerce l'activité de vente ambulante, ou dans une commune limitrophe.

La demande de la requérante a été jugée fondée dans les deux premiers degrés de juridiction. Le juge d'appel a également exclu que l'article 53 bis puisse être incompatible avec le droit communautaire, car il réglemente uniquement une certaine catégorie de vente, au sens de la jurisprudence Keck et Mithouard (4).

5 Le juge de renvoi, l'Oberster Gerichtshof, estime toutefois qu'il existe un doute quant à la compatibilité de la disposition nationale avec les articles 30 et 36 du traité CE (devenu, après modification, article 30 CE). L'Oberster Gerichtshof précise ensuite qu'il manque un élément transfrontalier en l'espèce. La question de la compatibilité avec le droit communautaire de l'article 53 bis du GewO n'en constitue pas moins un préliminaire de la décision demandée au juge national en ce qui concerne l'existence éventuelle d'une discrimination au détriment de citoyens nationaux. Le juge de renvoi rappelle en effet que, selon la Cour constitutionnelle autrichienne, une discrimination non motivée d'un entrepreneur autrichien par rapport à des entrepreneurs d'autres États membres constituerait une violation du principe d'égalité. A la lumière de ces considérations, l'Oberster Gerichtshof a déféré à la Cour la question préjudicielle suivante:

«L'article 30 du traité CE doit-il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une législation selon laquelle les boulangers, bouchers et commerçants en produits alimentaires ne sont autorisés à proposer à la vente ambulante, sous forme de tournées d'une localité à une autre ou de porte-à-porte, des marchandises que leur licence commerciale les habilite à vendre que s'ils exercent aussi leur activité commerciale dans un établissement fixe dans la circonscription administrative dans laquelle ils proposent les produits en cause sous la forme précitée, ou dans une commune limitrophe, seules les marchandises que ces commerçants proposent également à la vente dans cet établissement fixe pouvant alors être offertes à la vente ambulante sous forme de tournées d'une localité à une autre ou de porte-à-porte?»

La compétence de la Cour

6 Avant de passer à l'examen au fond, il convient de se pencher sur la question préliminaire soulevée par la Schutzverband. Cette dernière prétend en effet que la demande préjudicielle serait irrecevable pour deux sortes de raisons. D'abord, le cas d'espèce ne présenterait aucun élément transfrontalier, aucun autre État membre n'étant concerné par les faits de l'affaire. Ensuite, l'article 53 de la GewO réglemente des modalités de vente et sa compatibilité avec le droit communautaire aurait facilement pu être appréciée sur la base de la jurisprudence relative à l'article 30 du traité (5). Le critère de la nécessité de saisir la Cour d'une question préjudicielle ne serait donc pas satisfait.

7 Nous ne sommes pas convaincu par ces arguments. En ce qui concerne l'observation exposée en dernier lieu, il suffit de rappeler que l'article 177 du traité CE (devenu article 234 CE) permet de toute façon aux juridictions nationales de déférer à la Cour une question préjudicielle, même si elle est identique, en fait, à une question qui a déjà fait l'objet d'un renvoi dans une affaire analogue (6).

Quant à l'allégation, ensuite, du caractère purement interne de l'affaire en instance devant le juge national, il convient de rappeler que la question préjudicielle déférée à la Cour porte sur l'article 30 du traité, dont l'objet est d'éliminer les obstacles à la libre circulation des marchandises dans la Communauté. Or, comme l'a précisé la Cour dans l'arrêt Pistre e.a., de tels obstacles peuvent exister même si, «dans le cas concret soumis à la juridiction nationale, tous les éléments sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre» (7). En effet, dans une telle situation, «l'application de la mesure nationale peut également avoir des effets sur la libre circulation des marchandises entre États membres, notamment lorsque la mesure en cause favorise la commercialisation des marchandises d'origine nationale au détriment des marchandises importées. Dans de telles circonstances, l'application de la mesure, serait-elle limitée aux seuls producteurs nationaux, crée et maintient par elle-même une différence de traitement entre ces deux catégories de marchandises entravant, au moins potentiellement, le commerce intracommunautaire» (8).

8 En conséquence, selon votre jurisprudence, lorsqu'est alléguée l'infraction à l'article 30 du traité, la Cour reste en toute hypothèse compétente pour apprécier si la mesure nationale peut affecter le commerce intracommunautaire, même si tous les éléments spécifiques du litige au principal sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre (9).

Sur le fond

9 En ce qui concerne le fond de la question, nous dirons d'emblée que, selon nous, la disposition nationale décrite par le juge de renvoi n'enfr