CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. B. ELMER

van 8 februari 1996 ( *1 )

Inleiding

In deze zaak heeft de Commissie het Hof verzocht vast te stellen, dat de Bondsrepubliek Duitsland de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken ( 1 ), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 ( 2 ) (hierna: „richtlijn”), doordat het Wasser- und Schiffahrtsamt Emden een overheidsopdracht voor het uitbaggeren van de Beneden-Eems russen Papenburg en Oldersum heeft geplaatst volgens een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving in het PublikatiebL!! van de Europese Gemeenschappen.

De Bondsrepubliek Duitsland heeft niet betwist, dat het betrokken project onder de richtlijn valt, doch heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep met het betoog, dat aan de voorwaarden van het hierna aangehaalde artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn was voldaan, zodat de opdracht kon worden geplaatst volgens een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving.

De relevante gemeenschapsbepalingen

Artikel 5, lidi, van de richtlijn bepaalt, dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken een „openbare procedure”, een „niet-openbare procedure” of een „onderhandelingsprocedure” toepassen.

Volgens artikel 5, lid 2, kunnen de aanbestedende diensten in nader omschreven gevallen opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, na een voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving en selectie van de gegadigden overeenkomstig openbaar gemaakte kwalitatieve criteria.

Luidens artikel 5, lid 3, kunnen de aanbestedende diensten in bepaalde gevallen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving. Dit is volgens artikel 5, lid 3, sub c, onder meer mogelijk,

„voor zover zulks strikt noodzakelijk is, wanneer dwingende spoed, voortvloeiende uit voor de betrokken aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen, onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij de openbare of niet-openbare procedure dan wel bij de procedure van gunning via onderhandelingen bedoeld in lid 2. De omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan om de dwingende spoed te rechtvaardigen, mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten tb wijten zijn.”

Artikel 5, lid 4, bepaalt: „In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten gebruik van de openbare of niet-openbare procedure voor het plaatsen van hun opdrachten voor de uitvoering van werken.”

Volgens artikel 12, lid 1 juncto lid 8, van de richtlijn maken de aanbestedende diensten via een aankondiging in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen de hoofdkenmerken bekend van de opdrachten voor de uitvoering van werken die zij voornemens zijn te plaatsen en waarvan het bedrag gelijk is aan of meer bedraagt dan een in de richtlijn genoemde drempel. Ingevolge artikel 12, lid 2 juncto lid 9, moeten de aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk willen plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel volgens een procedure van gunning via onderhandelingen in de gevallen bedoeld in artikel 5, lid 2, hun voornemen hiertoe te kennen geven in een aankondiging in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen.

Artikel 14 bepaalt, welke termijnen de aanbestedende diensten bij niet-openbare procedures en procedures van gunning via onderhandelingen in de zin van artikel 5, lid 2, moeten vaststellen voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming. Deze termijn moet in de regel ten minste 37 dagen bedragen, te rekenen vanaf de datum waarop de aankondiging van het project is verzonden naar het Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen. Volgens artikel 15, lid 1, kan evenwel in gevallen waarin het om dringende redenen onmogelijk is de in artikel 14 voorgeschreven termijnen in acht te nemen, een termijn van ten minste 15 dagen worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 14, lid 3, moet bij niet-openbare procedures de door de aanbestedende diensten vast te stellen termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen ten minste 40 dagen bedragen, te rekenen vanaf de datum waarop de schriftelijke uitnodiging is verzonden. Volgens artikel 14, lid 4, kan die termijn echter worden verkort tot 26 dagen, indien de in artikel 12, lid 1, bedoelde aankondiging is bekendgemaakt. In de in artikel 15, lid 1, bedoelde spoedgevallen kan de termijn nog verder worden verkort, namelijk tot 10 dagen, te rekenen vanaf de datum van de uitnodiging.

De feiten

In september 1989 werd op verzoek van de stad Papenburg een plan gemaakt voor het uitdiepen van de Beneden-Eems, teneinde de doorvaart van schepen van de zogeheten Panamaklasse, met een diepgang van 6,80 m, mogelijk te maken. Die maatregel werd, gelet op de algemene ontwikkeling van het verkeer, voor de streek in het algemeen van economisch belang geacht, daar hierdoor de economische structuur van het overigens structureel zwakke gebied zou worden verbeterd.

In 1990 bleek, dat de grootste werkgever in de regio, de Meyer-werf, een contract had afgesloten inzake de levering van een schip met een diepgang van 6,80 m („Zenith”) tegen een prijs van ongeveer 500 miljoen DM. De doorvaart van dat schip zou enkel mogelijk zijn, indien een deel van de Beneden-Eems werd uitgediept. Die doorvaart was gepland voor 18 februari 1992, een dag waarop het springvloed zou zijn. Zo de afgesproken leveringsdatum niet werd gehaald, zou de werf een boete van 80000 USD per dag verschuldigd zijn.

Het Wasser- und Schiffahrtsamt Emden ressorteert onder de federale Wasser- und Schiffahrtsverwaltung en was verantwoordelijk voor de uitvoering van het project inzake het uitdiepen van de Beneden-Eems. De plannen voor dit project moesten echter eerst worden goedgekeurd. De voor de goedkeuringsprocedure verantwoordelijke instantie was de Wasser- und Schiffahrtsdirektion Aurich.

Na een aantal noodzakelijke vooronderzoeken startte de Wasser- und Schiffahrtsdirektion Aurich op 5 november 1990 de goedkeuringsprocedure, opdat het project zo nodig eind mei 1991 kon worden goedgekeurd. Op 11 april 1991 werd een discussiebijeenkomst over het project gehouden. Het bestuur van het district Weser-Ems, dat in het kader van de goedkeuringsprocedure zijn toestemming moest verlenen, bracht bij die gelegenheid geen bezwaren naar voren tegen het project.

Het Wasser- und Schiffahrtsamt Emden was voornemens het gehele project inzake het uitdiepen van de Beneden-Eems volgens de openbare procedure aan te besteden, het maakte derhalve in het supplement van het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen van 20 april 1991 de hoofdkenmerken van de voorgenomen werken bekend.

10.

Eind mei 1991 weigerde het districtsbestuur Weser-Ems om ecologische redenen zijn definitieve toestemming te verlenen voor de plannen. Het project betreffende een meer permanente uitdieping van de Beneden-Ems werd derhalve tot nader order opgeschort. De goedkeuringsprocedure met betrekking tot het project dat erin bestond, een deel van de Beneden-Eems voorlopig uit te diepen om de doorvaart van het door de Meyer-werf gebouwde schip mogelijk te maken, werd echter voortgezet.

11.

In antwoord op een verzoek van een niet-Duitse onderneming om toezending van nadere informatie over de op 20 april 1991 aangekondigde werken, liet het Wasser- und Schiffahrtsamt Emden die onderneming op 30 mei 1991 weten, dat zij het bestek pas kon krijgen na bekendmaking van de uitnodiging tot inschrijving in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen. Op 19 juni 1991 deelde het Wasser- und Schiffahrtsamt Emden de betrokken onderneming verder mee, dat wegens tijdgebrek moest worden afgezien van de geplande openbare procedure.

12.

In plaats daarvan werd besloten, de opdracht betreffende het voorlopig uitdiepen van een deel van de Beneden-Eems te plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving, welke procedure op 21 juni 1991 werd gestart. In het kader daarvan werden zes Duitse ondernemingen uitgenodigd een offerte in te dienen. Op 3 juli 1991 werd besloten de plannen betreffende het voorlopig uitdiepen van een deel van de Beneden-Eems goed te keuren. Dat besluit werd op 15 augustus 1991 van kracht en nog diezelfde dag werd de opdracht gegund aan een van de ondernemingen die was verzocht mee te dingen.

13.

Een dag eerder, op 14 augustus 1991, had de Commissie de Bondsregering per telexbericht gewezen op het feit, dat naar haar oordeel niet was voldaan aan de voorwaarden waaronder een opdracht mag worden geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving. Bij schrijven van 2 september 1991 antwoordde de Bondsregering de Commissie, dat haars inziens de in artikel 5, lid 3, sub c, geformuleerde voorwaarden waaronder een opdracht volgens genoemde procedure kan worden geplaatst, wél waren vervuld.

14.

Daar de Commissie het niet met de Bondsregering eens was, dat het project onder artikel 5, lid 3, sub c, viel, leidde zij bij aanmaningsbrief van 12 november 1991 overeenkomstig artikel 169 van het Verdrag een niet-nakomingsprocedure in. In haar antwoord van 6 maart 1992 verwees de Bondsregering opnieuw naar artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn. De Commissie herhaalde haar standpunt in haar met redenen omkleed advies van 27 april 1993. In haar antwoord van 28 september 1993 wees de Bondsregering erop, dat de gekozen procedure noodzakelijk was, daar het project voltooid moest zijn vóór 18 februari 1992, de datum waarop de doorvaart van het door de Meyer-werf gebouwde schip was gepland.

Argumenten van partijen en eigen standpunt

15.

Zoals uit de inleiding blijkt, hangt het antwoord op de vraag, of de Bondsrepubliek Duitsland in deze zaak moet worden veroordeeld wegens schending van de krachtens het gemeenschapsrecht op haar rustende verplichtingen, hiervan af, of was voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn. Was dit het geval, dan was de Bondsrepubliek gerechtigd de opdracht voor de uitvoering van de betrokken werken te plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving. Waren de voorwaarden van artikel 5, lid 3, sub c, daarentegen niet vervuld, dan mocht de Bondsrepubliek de opdracht niet op die wijze plaatsen en moet zij overeenkomstig de conclusies van de Commissie worden veroordeeld.

16.

In het hierna volgende zal ik dan ook ten aanzien van elk van de in artikel 5, lid 3, sub c, geformuleerde voorwaarden de standpunten van partijen bespreken en mijn eigen opvatting dienaangaande naar voren brengen.

Eerst wil ik er echter op wijzen, dat de mogelijkheid om te werk te gaan volgens de in artikel 5, leden 2 en 3, van de richtlijn bedoelde onderhandelingsprocedure, luidens de zestiende overweging van de considerans van de richtlijn „als uitzondering moet worden beschouwd en daarom slechts dient te worden toegepast in een beperkt aantal uitdrukkelijk genoemde gevallen”. Verder komen de bewoordingen van het huidige artikel 5, lid 3, sub c, nagenoeg overeen met die van het oude artikel 9, sub d, van richtlijn 71/305.'s Hofs rechtspraak inzake de uitlegging van het oude artikel 9, sub d, moet derhalve worden toegepast op het huidige artikel 5, lid 3, sub c.

Ten aanzien van het oude ar