CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

CARL OTTO LENZ

apresentadas em 10 de Junho de 1986 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A — Exposição dos factos

O processo sobre o qual devo hoje pronunciar-me tem, uma vez mais, por objecto o litigo relativo a um processo de concorrência que a Comissão das Comunidades Europeias instaurou contra o grupo AKZO e que talvez ainda esteja pendente por suspeita de exploração abusiva de uma posição dominante no mercado.

Embora o objecto do presente processo consista simplesmente na questão da legalidade de uma decisão da Comissão (recorrida), de 6 de Novembro de 1984, pela qual as recorrentes foram obrigadas nos termos do artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 17 ( 1 ) a submeter-se a diligências de instrução no quadro de um processo de concorrência, parece-me necessária uma breve análise do processo global no âmbito do qual a decisão controvertida foi tomada.

As recorrentes, a AKZO Chemie BV e a AKZO Chemie UK Ltd, pertencem ao grupo AKZO, que na Comunidade é o maior fornecedor de peróxidos orgânicos, produtos químicos utilizados como catalisadores na fabricação de plásticos e como branqueadores de farinha no Reino Unido e na Irlanda.

A Firma Engineering and Chemical Supplies («ECS») é uma pequena empresa que, desde a sua fundação em 1969, se ocupou, inicialmente, da distribuição à indústria de moagem britânica dos peróxidos orgânicos comprados à AKZO Chemie UK Ldt e que, depois, passou a dedicar-se complementarmente à produção desta substância. No ano de 1979, alargou a sua actividade também ao sector dos plásticos, primeiro no Reino Unido e em seguida na Alemanha.

No ano de 1982, a ECS apresentou à recorrida um pedido de instauração de um processo, alegando que as recorrentes teriam violado o artigo 86.o do Tratado CEE, ao prosseguir, com a intenção de a eliminar do mercado, uma política abusiva de baixos preços em relação aos peróxidos orgânicos. Tal como resulta das alegações não contestadas da recorrida, a queixa da ECS referia-se à política de preços das recorrentes no âmbito dos peróxidos orgânicos, tanto no sector dos plásticos como no sector da moagem.

Em Dezembro de 1982, funcionários da Comissão procederam a diligências de instrução nas instalações de ambas as recorrentes, ao abrigo do artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 17, sem aviso prévio.

Em 8 de Junho de 1983, a recorrida decidiu abrir o processo (VI/30.698 — ECS/AKZO). O seu objecto era o eventual abuso de uma posição dominante no mercado por parte das recorrentes e dizia respeito à política de preços para peróxidos orgânicos tanto no sector dos aditivos para farinha como noutros sectores ( 2 ).

Em 29 de Julho de 1983, a recorrida decretou uma medida provisória ( 3 ), pela qual impunha à recorrente AKZO Chemie UK Ltd determinadas obrigações relativamente à sua política de preços no âmbito dos aditivos para farinha.

Em Maio e Julho de 1984, houve lugar a encontros entre membros das recorrentes e da recorrida em que foi discutida a possibilidade de se acelerar a conclusão do processo de concorrência. A recorrida afirmou então, a propòsito da queixa da ECS, que não poderia corresponder ao desejo das recorrentes de pôr globalmente fim ao processo sem uma decisão formal. Pelo menos no sector dos aditivos para farinha chegar-se-ia a uma decisão definitiva, no caso de as recorrentes aceitarem, no essencial, as acusações e no caso de se chegar a uma solução quanto a uma indemnização satisfatória para a ECS, tal seria tomado em consideração ao fixar-se o montante da multa. No caso de as recorrentes darem certas garantias quanto à sua futura política de preços no sector dos plásticos, poderia encarar-se a possibilidade de as diligências de instrução não serem prosseguidas nesse sector.

10.

Já antes a recorrida tinha concentrado as suas diligências de instrução, que à partida se estendiam a todas as possibilidades de utilização dos peróxidos orgânicos, ao sector dos aditivos para farinha, inicialmente não foram prosseguidos no sector da fabricação de plásticos.

11.

Em 3 de Setembro de 1984, a recorrida enviou às recorrentes uma notificação das acusações que se limitava à política de preços das recorrentes no tocante aos peróxidos orgânicos no sector dos aditivos para farinha. Porém, nas suas observações gerais que antecedem a notificação das acusações referia-se expressamente que a recorrida prosseguiria o seu inquérito ao comportamento das recorrentes no domínio da sua política comercial nos sectores dos peróxidos orgânicos utilizados na fabricação de plásticos e que se reservaria a notificação de outras acusações no que diz respeito a este aspecto do processo (p. 4).

12.

Em 1 de Outubro de 1984, houve um contacto telefônico entre os funcionários da Comissão encarregados de averiguar o caso e o director da Divisão Jurídica da recorrente AKZO Chemie BV em que se invocou o nexo entre a reacção das recorrentes à notificação das acusações relativas ao sector parcial dos aditivos para farinha e a actuação ulterior da recorrida no sector parcial da fabricação de plásticos. Nas minhas considerações jurídicas debruçar-me-ei sobre os pormenores desta comunicação telefónica que são objecto de controvérsia entre as partes e em relação aos quais o Tribunal procedeu a diligências probatórias (ponto 83 e seguintes).

13.

Em 22 de Outubro de 1984, a recorrente AKZO Chemie BV enviou à recorrida a primeira parte das suas observações sobre as acusações, em que considerava não ter cometido o mínimo abuso.

14.

Em 26 de Outubro de 1984, a recorrida informou as recorrentes de que seriam destinatárias de novas diligências de instrução no sector dos plásticos, a efectuar em 7 e 8 de Novembro nos Países Baixos e em 12 e 13 de Novembro na Grã-Bretanha. O funcionário da Divisão Jurídica da recorrente AKZO Chemie BV, que recebeu esta notificação não levantou qualquer objecção.

15.

Na tarde de 6 de Novembro de 1984, a recorrente AKZO Chemie BV comunicou telefonicamente à recorrida que se recusaria a submeter-se às anunciadas diligências de instrução. Informava também que as razões desta recusa constavam de uma carta que a recorrida deveria receber ainda nesse dia.

16.

Nesse mesmo dia, 6 de Novembro de 1984, a recorrida adoptou a decisão impugnada no presente processo. Em 7 de Novembro de 1984, funcionários da Comissão acompanhados de representantes do Governo neerlandês apresentaram-se na AKZO Chemie BV a fim de proceder a diligências de instrução. Estas tiveram lugar nas instalações da recorrente AKZO Chemie BV em 7 e 8 de Novembro de 1984 e nas instalações da recorrente AKZO Chemie UK Ltd em 20 e 21 de Novembro de 1984.

17.

As recorrentes consideram ilegal a mencionada decisão por diversas razões.

18.

Ela violaria o artigo 8.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, teria sido adoptada em virtude de uma delegação de poderes abusiva, embora no membro da Comissão competente, e teria sido insuficientemente fundamentada e, finalmente, as autoridades nacionais competentes não teriam sido devidamente ouvidas.

19.

Na sua réplica, as recorrentes alegam ainda supletivamente que a decisão teria sido tomada com violação do princípio do contraditório, a recorrida teria cometido um desvio de poder.

20.

As recorrentes pretendem, por isso, que:

—

a decisão da recorrida de 6 de Novembro de 1984, seja anulada,

—

a recorrida seja obrigada a devolver os documentos que entraram na sua posse em consequência das diligências de instrução levadas a cabo em execução da decisão impugnada e que lhe seja proibida a utilização destes no futuro,

—

a recorrida seja condenada nas despesas do processo.

21.

A recorrida pretende, que:

—

seja negado provimento ao recurso por infundado,

—

as recorrentes sejam condenadas nas despesas do processo.

22.

A recorrida considera infundadas as acusações das recorrentes, além disso, na audiência considerou duvidoso que as acusações constantes da réplica das recorrentes (violação do princípio do contraditório, desvio de poder) tenham sido regularmente alegadas no processo.

23.

Debruçar-me-ei em pormenor sobre as alegações jurídicas das partes no quadro da minha apreciação deste caso.

B — Parecer

24.

Os argumentos aduzidos pelas recorrentes contra a decisão impugnada, parcialmente coincidentes quanto ao conteúdo, dividem-se em dois grupos:

—

argumentos respeitantes ao processo seguido: violação do princípio da colegialidade da Comissão, insuficiente fundamentação da decisão, insuficiente audição das autoridades dos Estados-membros, violação do artigo 8.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem devido à não observância das normas processuais,

—

argumentos relativos ao fundo da questão: violação do princípio do contraditório, desvio de poder.

I — Quanto aos argumentos de forma

a) Falta de uma decisão validamente adoptada pela recorrida

25.

As recorrentes alegam que a decisão controvertida não foi legalmente adoptada pela recorrida, uma vez que esta a não tomou enquanto órgão colegial, mas através do comissário competente em matéria de concorrência. Esta actuação não estaria em conformidade com o artigo 17.o do Tratado de Fusão de 8 de Abril de 1965, segundo o qual as decisões da Comissão são tomadas por maioria de votos dos seus membros.

26.

As recorrentes não contestam, em princípio, a competência da recorrida para adoptar determinadas decisões através dos seus membros agindo individualmente, como resulta do artigo 27.o do regulamento interno provisório da Comissão ( 4 ), consideram, todavia, que tal delegação só é lícita se se circunscrever inequivocamente a actos de gestão ou de administração e se o princípio da responsabilidade colegial da recorrida for plenamente observado.

27.

Dado que a diligência de instrução ordenada nos termos do artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 17 constitui uma medida de grande importância para a empresa visada, ela não se reduz a um acto de gestão e de administração. Pelo menos no que diz respeito à recusa das recorrentes a submeter-se às anunciadas diligências de instrução, o princípio da colegialidade deveria serde novo respeitado.

28.

Também o acto interno de delegação de poderes da recorrida, de 5 de Novembro de 1980, que atribuiu ao comissário encarregado dos assuntos relativos à concorrência a competência para a tomada de decisões em matéria de diligências de instrução, não dispensa a recorrida da observância do princípio da colegialidade consagrado pelo Tratado.

29.

Por seu lado, a recorrida alega que a decisão impugnada poderia ter sido adoptada nos termos do processo de habilitação previsto pelo artigo 27.o do seu regulamento interno provisório. A decisão pela qual foi ordenada uma diligência de instrução, configura-se como um acto preparatório da decisão na qual a recorrida constataria a existência de uma infracção às regras da concorrência. A decisão preparatória constituiria, portanto, um simples acto de gestão e de administração.

30.

A recorrida considera o artigo 27.o do seu regulamento interno, provisório, compatível com o artigo 17.o do Tratado de Fusão. Haveria que conciliar no seu processo de decisão as obrigações decorrentes do artigo 17.o do Tratado de Fusão — princípio da colegialidade — e a necessidade de tomar um grande número de decisões. Por isso, revelou-se necessário delegar em alguns dos seus membros a competência para tomarem, em seu nome, determinadas decisões, claramente circunscritas, sob reserva de um controlo da sua parte. Por força de disposições internas estaria garantido tanto um controlo prévio como a posteriori.

31.

A finalizar, a recorrida refere uma série de decisões do Tribunal em que este não considerou ilegal o facto de ser o director-geral em matéria de concorrência a assinar a notificação das acusações no quadro de um processo de concorrência.

32.

Há que conceder às recorrentes que o artigo 17.o do Tratado de Fusão ( 5 ) ao determinar que as decisões da Comissão devem ser adoptadas por maioria dos votos dos seus membros, estabelece o princípio da colegialidade para o processo de decisão da recorrida. Este princípio figura no artigo 1.o do regulamento provisório da Comissão, de 6 de Julho de 1967 ( 6 ), cujo teor é o seguinte:

«A Comissão age como órgão colegial nos termos deste regulamento.»

33.

Decerto que este princípio, tal como observou, a justo título, a recorrida, deve ser conciliado com a obrigação de assegurar o funcionamento dos serviços da recorrida, em particular com a necessidade de tomar um grande número de decisões concretas ( 7 ). Tal foi reconhecido pelo Tratado de Fusão cujo artigo 16.o relativo ao regulamento da Comissão dispõe como se segue:

«A Comissão fixa o seu regulamento interno com vista a assegurar o seu funcionamento e o dos seus serviços nas condições previstas pelos Tratados.»

34.

É, pois, ponto assente que o Tratado de Fusão reconhece e prescreve, quer o princípio da colegialidade no processo de decisão da recorrida, quer a necessidade de assegurar o funcionamento dos seus serviços. Por conseguinte, não há que fazer objecções ao facto de o artigo 27.o do regulamento provisório da Comissão lhe conceder a possibilidade de delegar nos seus membros competência para a prática de actos de gestão e de administração claramente definidos em seu nome e sob reserva do seu controlo.

35.

Há, de seguida, que examinar se o poder de ordenar diligências de instrução ao abrigo do artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 17, delegado, em 5 de Novembro de 1980, ao membro da Comissão competente em matéria de concorrência, é coberto pelo artigo 27.o do regulamento interno provisório. Poder-se-ia pensar que os actos de gestão e de administração apenas incluem actos administrativos internos, não podendo os actos cujos efeitos se produzam fora da esfera da administração ou que tenham por destinatários terceiros, caber na previsão do artigo 27.o do regulamento provisório.

36.

Este ponto de vista não é, decerto, refutado pela afirmação de que a decisão de proceder a uma diligência de instrução constitui simplesmente um acto preparatório destinado a possibilitar à recorrida a decisão definitiva sobre a existência de uma violação às regras da concorrência. Contrariamente ao que acontece com a abertura de um processo de concorrência nos termos do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 ou com a notificação das acusações na acepção do artigo 2.o do Regulamento n.c 99/63 ( 8 ), que constituem, segundo a jurisprudência do Tribunal, actos preparatórios ainda insusceptíveis de criar obrigações jurídicas para os visados e por isso insusceptíveis de impugnação judicial autónoma ( 9 ), a decisão de proceder a uma diligência de instrução configura-se como um acto que afecta directamente a esfera jurídica da empresa que dele é destinatária. Tal decisão impõe às empresas visadas a obrigação de permitir aos funcionários da Comissão o acesso às suas instalações, o controlo dos livros e de outros documentos profissionais e a prátic no local, de outras diligências. O respeito desta obrigação jurídica pelas empresas dela destinatárias pode ser garantida mediante a aplicação de multas e de medidas compulsórias de caracter pecuniário.

37.

Trata-se neste caso de intervenções na esfera jurídica das empresas visadas, intervenções que o legislador comunitário considerou revestirem uma importância tal que, nos termos do artigo 14.o, n.o 3, última frase, impôs expressamente à recorrida a obrigação de mencionar na sua decisão a possibilidade de recurso desta para o Tribunal de Justiça.

38.

Porém, a sistemática do regulamento interno provisório da Comissão opõe-se a uma interpretação restritiva do artigo 27.o Este faz parte do capítulo III do regulamento interno («Substituições e delegações»). As relações internas entre a recorrida e os seus membros, por um lado, e as direcções-gerais, por outro lado, estão reguladas na secção segunda do capítulo primeiro, em especial,