E-7449/2009 - Abteilung V - Asyl (ohne Wegweisung) - Asyl und Flüchtlingseigenschaft; Verfügung des BFM...
Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E7449/2009
U r t e i l v om 2 0 . S ep t embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Kurt Gysi (Vorsitz),
Richter Martin Zoller, Richter François Badoud,
Gerichtsschreiber Nicholas Swain.
Parteien A._______,
Sri Lanka,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Asyl und Flüchtlingseigenschaft;
Verfügung des BFM vom 22. Oktober 2009 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer verliess nach eigenen Angaben seinen
Heimatstaat am 14. Mai 2004 und reiste am 21. Juli 2004 in die Schweiz
ein, wo er gleichentags im Empfangs und Verfahrenszentrum B._______
um Asyl ersuchte. Nach der Kurzbefragung vom 23. Juli 2004 wurde er
für die Dauer des Verfahrens dem Kanton C._______ zugeteilt. Am 27.
Juli 2004 fand eine direkte Anhörung durch das BFM statt.
B.
Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seines Asylgesuchs im
Wesentlichen vor, er sei tamilischer Ethnie und stamme aus D._______,
Bezirk (…), OstProvinz. Am (…) sei er von der LTTE (Liberation Tigers
of Tamil Eelam) zwangsrekrutiert und in der Folge als Kämpfer
ausgebildet worden. Er habe als Soldat an mehreren Gefechten zwischen
der LTTE und der srilankischen Armee (in Mullaitivu, Puliyankulam,
Kilinochchi) teilgenommen. Zudem habe er bei der Bergung von
Verletzten geholfen und habe als Untergebener eines Leutnants/Colonels
jeweils dessen Handfunkgerät tragen müssen. Er habe in dieser Zeit
mehrmals geäussert, dass er nicht mehr kämpfen wolle, sei aber mittels
Drohungen dazu gezwungen worden, weiter mitzumachen, bis er an der
Schulter verletzt worden sei. Im Jahre (…) sei er nach einer
sechsmonatigen Ausbildung welche er ebenfalls unfreiwillig absolviert
habe, gegen seinen Willen zum Major befördert worden. In der Folge sei
er als "zweiter Chef" für eine Gruppe von 100 Kämpfern zuständig
gewesen. Er habe bei Kampfeinsätzen Befehle übergeordneter Stellen
weitergeleitet und taktische Anweisungen gegeben und sei zudem für das
Organisieren von Nahrung und Kleidern für die ihm unterstellten Soldaten
verantwortlich gewesen. Als Major habe er an etwa 10 – 15 Gefechten,
unter anderem in Manikulam, in Jaffna und am Elephant Pass,
teilgenommen und sei mehrmals, zum Teil schwer, verletzt worden. Nach
einer schweren Verwundung bei einem Gefecht in Jaffna sei er noch für
etwa 40 Kämpfer zuständig gewesen und schliesslich, sei ihm die
Verantwortung entzogen worden, weil er sich geweigert habe, weiter
mitzumachen. Anlässlich eines ihm im Jahre 2002 gewährten Urlaubs, in
welchem er seine Familie besucht habe, habe er erfahren, dass sein
Vater und einer seiner Brüder von der srilankischen Armee getötet
worden seien. In der Folge sei er ihm die Verantwortung als "zweiter
Chef" für 50 Leute in einem LTTECamp in E._______ im Osten Sri
Lankas zwangsweise übertragen worden.
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Nach Ausbruch des Konflikts zwischen dem Anführer der LTTE,
Prabakharan und dem Chef der OstProvinz, Karuna, im Jahre 2004 sei
der Stellvertreter Karunas in den Norden geflüchtet und habe die LTTE
Angehörigen im Osten aufgefordert, dasselbe zu tun. Hingegen sei er von
seinem direkten Vorgesetzten angewiesen worden, für Karuna zu
arbeiten. Nachdem es zu einem Gefecht zwischen der LTTE und der
KarunaGruppe gekommen sei, sei er am (…) geflohen und habe sich bei
einer Tante in F._______ versteckt. Am (…) sei er dort von Leuten der
LTTE angehalten und ins Camp zurückgebracht worden. Am (…) sei es
ihm aufgrund einer Unachtsamkeit seines Wächters gelungen, erneut zu
fliehen und er habe sich zunächst bei Verwandten versteckt und sei dann
am (…) von einem Onkel nach Colombo gebracht worden. Am 14. Mai
2004 sei er mit einem gefälschten Pass mithilfe eines Schleppers aus
seinem Heimatland ausgereist und nach Europa gelangt. Zur Stützung
seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer eine Identitätskarte,
einen Geburtsschein sowie vier Fotos, welche ihn als Angehörigen der
LTTE zeigen, ein.
C.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2004 stellte das BFM fest, der
Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein
Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Vollzug an.
D.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters an die Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) vom 30. August 2004 erhob der
Beschwerdeführer Beschwerde gegen diese Verfügung. Mit Eingaben
vom 8. und 12. November 2004 reichte er im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens sein Dienstbüchlein der LTTE, eine Bestätigung
des Schulbesuchs, sowie einen Zeitungsartikel betreffend
Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden tamilischen Gruppen,
jeweils inklusive Übersetzung, zu den Akten.
E.
Mit Eingabe seines Vertreters vom 3. Januar 2008 wies der
Beschwerdeführer auf die Veränderung der allgemeinen Situation in Sri
Lanka und deren Auswirkung auf seine Gefährdungssituation hin und
beantragte, die Sache sei dem BFM zu einem erneuten Schriftenwechsel
zuzustellen.
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F.
Im Rahmen eines vom Instruktionsrichter im Hinblick auf diese Umstände
sowie die neue Wegweisungspraxis zu Sri Lanka angeordneten zweiten
Schriftenwechsels teilte das BFM mit Schreiben vom 18. März 2008 mit,
dass sich eine eingehendere Prüfung der Vorbringen des
Beschwerdeführers aufdränge, weshalb darum ersucht würde, das
Beschwerdeverfahren abzuschliessen und die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
G.
Am 22. Dezember 2008 fand eine weitere Anhörung im Sinne von Art. 41
Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) des
Beschwerdeführers durch das BFM statt.
H.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2009 hob das BFM seine Verfügung vom
30. Juli 2004 auf und stellte fest, dass das erstinstanzliche Asylverfahren
wieder aufgenommen werde.
I.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2009 stellt das BFM fest, dass der
Beschwerdeführer zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3
AsylG erfülle, jedoch ein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 1 F Bst. b
des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) vorliege, weshalb er von der
Flüchtlingseigenschaft ausgeschlossen und sein Asylgesuch abgewiesen
werde. Ferner ordnete die Vorinstanz die Wegweisung aus der Schweiz
an, gewährte dem Beschwerdeführer aber wegen Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme. Auf die Begründung wird
– soweit entscheidwesentlich − in den Erwägungen eingegangen.
J.
Mit Abschreibungsentscheid vom 27. Oktober 2009 schrieb das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vom 30. August 2004 infolge
Gegenstandslosigkeit ab und wies das BFM an, dem Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung von Fr. 5'258.30 auszurichten.
K.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 30. November 2009 beantragte
der Beschwerdeführer, die Verfügung des BFM vom 22. Oktober 2009 sei
aufzuheben und die Sache zur Feststellung des vollständigen und
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richtigen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei
ihm die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen und das Asyl zu gewähren.
Auf die Begründung wird – soweit entscheidwesentlich − in den
Erwägungen eingegangen.
L.
Mit Instruktionsverfügung vom 8. Dezember 2009 stellte der
Instruktionsrichter fest, dass sich aufgrund der vorläufigen Aufnahme des
Beschwerdeführers die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erübrige,
verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und überwies die
Akten zur Vernehmlassung an die Vorinstanz.
M.
In Ihrer Vernehmlassung vom 15. Dezember 2009 hielt die Vorinstanz an
ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer mit Zuschrift vom
16. Dezember 2009 ohne Replikrecht zur Kenntnis gebracht.
N.
Mit Eingabe vom 21 .Dezember 2009 hielt der Beschwerdeführer
seinerseits an seinen Beschwerdevorbringen fest.
O.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 30. November 2010 wies der
Beschwerdeführer auf die veränderten Machtverhältnisse in Sri Lanka hin
und führte aus, dass er nunmehr zwar keine Verfolgung durch die LTTE
mehr zu befürchten habe, ihm und seiner Familie aber von staatlicher und
paramilitärischer Seite Gefahr drohe. Zudem reichte er verschiedene
Unterlagen betreffend zwei von seinem Bruder (…) bei der
schweizerischen Botschaft in Colombo gestellte Asylgesuche zu den
Akten.
P.
Im Rahmen eines zweiten vom Instruktionsrichter im Hinblick auf die
politische Entwicklung in Sri Lanka und die neuen Vorbringen des
Beschwerdeführers angeordneten Schriftenwechsels hielt das BFM mit
Vernehmlassung vom 13. Juli 2011 an seiner Verfügung fest und
beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer mit Zuschrift vom
18. Juli 2011 ohne Replikrecht zur Kenntnis gebracht.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen
grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat
oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion,
Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder
wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt
sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu
werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des
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Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen
unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG).
3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen
oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die
Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für
gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in
wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich
sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte
oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
3.3 Gemäss Art. 1 F Bst. b FK sind die Bestimmungen der
Flüchtlingskonvention nicht anwendbar auf Personen, für die ernsthafte
Gründe für den Verdachte bestehen, dass sie ein schweres Verbrachen
des gemeinen Rechts ausserhalb des Gastlandes begangen haben,
bevor sie dort als Flüchtling aufgenommen worden sind.
4.
4.1 Zur Begründung der angefochtenen Verfügung stellte das Bundesamt
fest, der Beschwerdeführer habe aufgrund der Aktenlage begründete
Furcht vor asylrelevanten Nachteilen und erfülle daher die
Flüchtlingseigenschaft. Die LTTE habe zur Durchsetzung ihrer Ziele im
Rahmen ihres bewaffneten Kampfes massive Gewalttaten begangen,
welche als terroristische Handlungen und entsprechend als gegen Leib
und Leben gerichtete gemeinrechtliche Straftaten zu qualifizieren seien,
und in keinem angemessenen Verhältnis zu den von ihr verfolgten
politischen Zielen stehen würden. Die LTTE sei auch gegen desertierte
eigene Mitglieder sowie gegen die Zivilbevölkerung vorgegangen. Der
Beschwerdeführer trage aufgrund der von ihm innerhalb der LTTE
ausgeübten Funktionen und Tätigkeiten eine direkte Mitverantwortung für
in seinem Einsatzgebiet begangene gemeinrechtliche Straftaten. Es sei
davon auszugehen, dass er die Vorgehensweise der LTTE objektiv
mitgetragen habe. Die von ihm durchlaufene Karriere wäre nicht möglich
gewesen, ohne dass er sich der Ziele und dafür eingesetzten Mittel der
LTTE bewusst gewesen sei und sich mit diesen identifiziert habe. Es sei
mithin von einem objektiv und subjektiv schweren Verschulden des
Beschwerdeführers auszugehen. Im Übrigen vermöchten seine
Schilderungen bezüglich seiner Flucht aus dem LTTECamp, wie bereits
in der Verfügung vom 30. Juli 2004 ausgeführt, nicht zu überzeugen, und
es sei angesichts seines ausweichenden Aussageverhaltens hinsichtlich
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seiner Ausbildung und seiner Tätigkeiten bei der LTTE davon
auszugehen, dass er seinen tatsächlichen Tatbeitrag verschleiern wolle.
Aus diesen Gründen sei der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 1 F Bst. b
FK aus der Flüchtlingseigenschaft auszuschliessen. Dies erscheine in
Anbetracht der objektiven Verwerflichkeit seiner Taten und seiner
subjektiven Schuld auch unter Berücksichtigung möglicher
Schuldmilderungsgründe sowie seines Schutzinteresses als
angemessen. Indessen würden sich aus den Akten konkrete
Anhaltspunkte dafür er geben, dass ihm im Heimatstaat mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe
beziehungsweise Behandlung drohe, weshalb der Vollzug der
Wegweisung als unzulässig erachtet werde.
4.2 Zur Begründung seiner Beschwerde rügte der Beschwerdeführer,
dass der Sachverhalt hinsichtlich der Frage, ob er direkt und unmittelbar
an Kampfhandlungen zwischen der LTTE und den Regierungstruppen
beteiligt gewesen sei, unkorrekt und unvollständig abgeklärt worden sei.
Es würden keine Hinweise auf ernsthafte Gründe für den Verdacht
vorliegen, er habe ein schweres gemeinrechtliches Verbrechen
begangen. Er habe Mühe mit den Kampfhandlungen bekundet und sich
zumindest einmal bei einem Gefecht geweigert, die Weisungen seiner
Vorgesetzten umzusetzen. Zudem sei er nie einem Soldaten der sri
lankischen Armee direkt begegnet. Er habe schliesslich schon längere
Zeit vor seiner Flucht die Absicht gehabt, die LTTE zu verlassen. Die
zusätzliche Anhörung vom 22. Dezember 2008 sei unsachgemäss
durchgeführt worden. Die befragende Person habe ungenaue und zum
Teil nicht nachvollziehbare Fragen gestellt, und an verschiedenen Stellen
ihre Voreingenommenheit offenbart. Sie sei implizite und ohne weitere
Begründung davon ausgegangen, er, der Beschwerdeführer, sei für die
Tötung von Zivilisten direkt verantwortlich gewesen. Durch diese Haltung
sei der Entscheid des BFM präjudiziert worden. Es wäre wichtig
gewesen, in dieser Befragung sein Engagement in einem
geographischen und zeitlichen Umfeld zu kontextualisieren. Insbesondere
wäre abzuklären gewesen, ob er an der bedeutenden Offensive der LTTE
am Elephant Pass im Jahre 2000 teilgenommen habe und, falls ja,
inwieweit seine Truppen dabei involviert gewesen seien. Seine Antworten
seien zwar knapp ausgefallen, er habe aber durchaus wesentliche
Informationen zu seinen Aktivitäten zu Protokoll gegeben. Vor dem
Hintergrund der Verlagerung der militärischen Auseinandersetzungen in
den Süden und Osten Sri Lankas Ende der 1990er Jahre sei denkbar,
dass er erst nach den grossen Gefechten an den Elephant Pass verlegt
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worden sei und daher nur an kleineren Auseinandersetzungen
teilgenommen habe. Unter diesen Voraussetzungen erscheine seine
Aussage, es seien ihm keine Zivilopfer bekannt, als glaubwürdig. Eine
Reihe wichtiger Fragen sei aber ungeklärt. So sei der Einfluss des im
Jahre 2002 erfolgten Waffenstillstandes auf seine Tätigkeiten unklar,
zumal anzunehmen sei, dass diesem eine Deeskalationsstrategie
vorausgegangen sei. Ebenso ungeklärt seien die Art seiner
Kampfeinsätze, die Befehlshierarchie, seine Aufgaben als
"Zweitverantwortlicher" eines Camps sowie die Probleme im
Zusammenhanghang mit der Abspaltung der KarunaGruppe von der
LTTE. Art. 1 F lit. b FK sei nur bei in objektiver und subjektiver Hinsicht
besonders schwerwiegenden gemeinrechtlichen Straftaten anwendbar,
worunter in erster Linie Kapitalverbrechen fielen. Für eine
völkerrechtskonforme Anwendung dieser Bestimmung sei unabdingbar,
dass ein schweres Verschulden des Täters festgestellt werde und eine
Güterabwägung zwischen dem Schutzinteresse des Täters und
demjenigen der Schweiz vorgenommen werde. Aus seinen Vorbringen
würden sich keinerlei Hinweise dafür ergeben, dass er Kapitalverbrechen
verübt habe. Vielmehr sei er selbst Opfer der LTTE gewesen, sei er doch
zur Kooperation gezwungen worden. Dass er trotz seiner schlechten
Kampfmoral zum Major befördert worden sei, sei wahrscheinlich darauf
zurückzuführen, dass er aufgrund seiner fehlenden Ambitionen auf einen
höheren Rang als zuverlässige Informationsquelle gegolten habe. Ein
Zusammenhang zwischen den durch die LTTE begangenen
Menschenrechtsverletzungen, namentlich den Übergriffen gegen die
Zivilbevölkerung, und seinen persönlichen Tätigkeiten sei nicht
ersichtlich. Es sei zu beachten, dass über Jahre hinweg die LTTE eine Art
quasistaatliches Gewaltmonopol ausgeübt habe und fast jeder Tamile in
irgendeiner Beziehung zu dieser Organisation gestanden sei. Er könne
nicht pauschal für Taten zur Rechenschaft gezogen werden, von denen
er weder Kenntnis hatte noch sie habe kontrollieren können. Die
Annahme, er habe aufgrund seiner Position einen mitbestimmenden
Einfluss auf die Zielsetzung der LTTE gehabt, sei realitätsfremd. Die
LTTE sei streng hierarchisch organisiert gewesen und seine Kontakte zu
hochrangigen Mitgliedern habe sich auf die Entgegennahme von
Instruktionen beschränkt. Er stelle keine Gefahr im Sinne der
Zweckbestimmung von Art. 1 F Bst. b FK dar, weshalb die Anwendung
dieser Bestimmung unzulässig sei.
4.3 In seiner ergänzenden Eingabe vom 30. November 2010 führte der
Beschwerdeführer aus, eine Verfolgung durch die LTTE wegen seiner
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"Desertion" sei aufgrund der veränderten Machtverhältnisse in Sri Lanka
aktuell unwahrscheinlich, jedoch drohe ihm Gefahr von staatlicher Seite
sowie von paramilitärischen Gruppen. Zahlreiche Personen, welche der
Verbindung mit der LTTE verdächtigt würden, seien verhaftet, befragt und
in sogenannte "Rehabilitation Centres" gebracht worden. Bisher sei keine
Amnestie für die Inhaftierten ausgesprochen worden und ihre Zukunft sei
ungewiss. Es sei davon auszugehen, dass die Regierung
Fahndungslisten über gesuchte LTTEMitglieder habe, aufgrund welcher
gerade auch Rückkehrer aus dem Ausland überprüft werden könnten. Im
Weiteren würden die paramilitärischen Gruppen TMVP im Osten und
EPDP im Norden Sri Lankas mit den Regierungskräften
zusammenarbeiten und es komme ihnen insbesondere bei der
Entlarvung ehemaliger LTTEMitglieder eine wichtige Rolle zu. Die TMVP
verübe im Osten Sri Lankas Übergriffe auf Individuen und bestimmte
Personengruppen. Insbesondere werde Rache an früheren LTTE
Sympathisanten und deren Familien geübt. Es bestehe eine direkte
Verbindung der paramilitärischen Gruppen zur srilankischen Regierung.
Diese habe im Übrigen den Kampf gegen die LTTE auf die internationale
Ebene ausgedehnt. Mithilfe der Geheimdienste solle das internationale
Netzwerk der LTTE zerschlagen werden. Es müsse davon ausgegangen
werden, dass die Sicherheitskräfte über ihn Bescheid wüssten und er
demzufolge im Falle der Rückkehr nach Sri Lanka inhaftiert würde. Dafür
spreche auch der Umstand, dass die Behörden in seinem Heimatdorf
aktiv versuchen würden, im Ausland lebende LTTEUnterstützer ausfindig
zu machen. In diesem Zusammenhang hätten sie auch seine Mutter
aufgesucht und nach ihm, dem Beschwerdeführer, gefragt. Im Übrigen
sei sein Bruder (…) aufgrund des Vorwurfs der Unterstützung der LTTE
während acht Jahren inhaftiert gewesen und sei in dieser Zeit mehrmals
zu ihm, dem Beschwerdeführer, befragt worden.
5.
5.1 Vorab sind die verfahrensrechtlichen Rügen des Beschwerdeführers
zu prüfen.
5.2 Allgemein gilt im Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz
und die Pflicht zur vollständigen und richtigen Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 6 AsylG i. V. m. Art. 12 VwVG).
Diese behördliche Untersuchungspflicht wird durch die den
Asylsuchenden gestützt auf Art. 8 AsylG auferlegte Mitwirkungspflicht
eingeschränkt, wobei die Gesuchsteller insbesondere ihre Identität
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offenzulegen und bei der Anhörung der Behörde alle Gründe mitzuteilen
haben, die für die Asylgewährung relevant sein könnten (vgl. BVGE
2009/50 E. 10.2, Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 1993 Nr. 7 E. 3d). Was die daraus
resultierenden Anforderungen an die mündliche Anhörung gemäss Art. 29
AsylG und die entsprechende Gewährung des rechtlichen Gehörs betrifft,
so soll die Anhörung immerhin Gewähr dafür bieten, dass die
asylsuchende Person ihre Asylgründe vollständig darlegen kann und
diese von der Asylbehörde korrekt erfasst werden, wobei die mündliche
Befragung insbesondere auch dazu dient, gezielte Rückfragen zur
Erhebung des Sachverhalts zu stellen und Missverständnisse zu klären
(vgl. BVGE 2008/24 E. 7.2 S. 356 f., BVGE 2007/30 E. 5.5.1 und 5.5.2
S. 365 f.; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt
a.M.1990, S. 256 f.).
5.3 Diesen Anforderungen ist die Vorinstanz entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers nachgekommen. Das BFM hat am 27. Juli 2004
und 22. Dezember 2008 zwei ausführliche Anhörungen durchgeführt.
Eine Durchsicht des Protokolls der zweiten Befragung ergibt, dass die
Befragerin durchaus sachdienliche Fragen zur Abklärung der Funktion
und Aufgaben des Beschwerdeführers in der LTTE sowie seiner
Beteiligung an Gewaltakten dieser Organisation stellte. Zudem wurden
bereits in der ersten Befragung entsprechende Fragen gestellt. Zwar ist
tatsächlich festzustellen, dass der Umfang der Aktivitäten des
Beschwerdeführers nicht in jeder Hinsicht genau ergründet werden
konnte. Dies ist aber massgeblich auf das offenkundig ausweichende
Aussageverhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen. Aufgrund der
Aktenlage erscheinen die entscheidwesentlichen Elemente des
Sachverhalts entgegen den Beschwerdevorbringen insgesamt als
hinreichend erstellt.
5.4 Im Weiteren ist dem Beschwerdeführer zwar zuzustimmen, dass sich
die Befragerin in einem Abschnitt der Befragung vom 22. Dezember 2008
(A34/22, S. 14f.) offensichtlich genervt zeigte. Allerdings erscheint der
dabei von ihr erfolgte Hinweis auf den eigentlichen Zweck der zweiten
Anhörung nicht unsachgemäss. Alleine aufgrund unpassender
Äusserungen der befragenden Person kann nicht per se auf eine objektiv
begründbare Befangenheit geschlossen werden. Die blosse subjektive
Wahrnehmung eines unfreundlichen Verhaltens genügt nicht, um die
Befangenheit bejahen zu können; vielmehr sind die objektiven Merkmale
ausschlaggebend (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D
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3473/2006 vom 20. Februar 2009 E. 4.3. S. 7f.). Da in casu aus der
angefochtenen Verfügung ersichtlich wird, dass sich die Sachbearbeiterin
anhand der vorgängigen Befragung mit dem Sachverhalt
auseinandergesetzt und diesen hinreichend gewürdigt hat, ist insgesamt
eine objektiv begründbare Befangenheit derselben zu verneinen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die bei der Befragung
anwesende Hilfswerksvertretung keine Einwände vorgebracht hat und der
Beschwerdeführer das Protokoll vorbehaltlos unterzeichnet hat.
5.5 Die verfahrensrechtlichen Rügen des Beschwerdeführers erscheinen
somit unbegründet und es besteht weder Veranlassung, den
Beschwerdeführer erneut zu befragen noch die Akten zur Feststellung
des vollständigen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die
entsprechenden Anträge sind daher abzuweisen.
6.
Gemäss UNHCR ist der Einschluss der Flüchtlingseigenschaft in aller
Regel vor dem Ausschluss im Sinne von Art. 1F FK zu prüfen (sog.
"inclusion before exclusion"Prinzip). Eine Ausnahme von diesem
Grundsatz rechtfertigt sich nur dann, wenn etwa Anklage vor einem
internationalen Strafgericht erhoben worden ist oder offensichtliche
Beweise dafür vorliegen, dass der Asylsuchende in ein ausserordentlich
schweres Verbrechen – insbesondere im Sinne von spektakulären Fällen
nach Art. 1F Bst. c FK verwickelt ist oder wenn im Rechtsmittelverfahren
der Ausschluss im Mittelpunkt steht (vgl. United Nations High
Commissioner for Refugees [UNHCR], Richtlinien zum internationalen
Schutz: Anwendung der Ausschlussklauseln: Artikel 1 F des Abkommens
von 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, 4. September 2003,
Ziff. 31. [UNHCR Richtlinien]); UNHCR, Background Note on the
Application of the Exclusion Clauses: Article 1 F of the 1951 Convention
relating to the Status of Refugees, Ziff. 100 S. 36 f. [UNHCR Background
Notes]). Das Bundesverwaltungsgericht beachtet vorliegend dieses
"inclusion before exclusion"Prinzip steht doch in casu die Abwägung
zwischen Schutzinteresse einerseits sowie Verwerflichkeit der Tat und
Schuldfrage anderseits im Vordergrund.
7.
Demzufolge stellt sich zunächst die Frage, ob dem Beschwerdeführer
aufgrund der von ihm vorgebrachten Fluchtgründe die
Flüchtlingseigenschaft zuzusprechen ist.
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Das BFM hat in seiner Verfügung vom 22. Oktober 2009 bereits
festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft
gemäss Art. 3 AsylG erfülle. Dieser Einschätzung ist auch unter
Berücksichtigung der derzeitigen politischen Situation in Sri Lanka zu
folgen. Zwar ist durch den militärischen Sieg der srilankischen Regierung
über die LTTE im Mai 2009 unter Liquidierung ihrer gesamten
Führungselite die Gefahr gebannt, dass der Beschwerdeführer als
ehemaliger Offizier der LTTE wegen seiner Desertion heute noch einer
Bedrohung seitens der LTTE ausgesetzt sein könnte. Demgegenüber
darf auch im heutigen Zeitpunkt als wahrscheinlich gelten, dass die sri
lankische Regierung nach wie vor alles daran setzt, ehemalige Offiziere
der LTTE aufzuspüren, um sie einerseits für allfällig begangene
Kriegsverbrechen zur Verantwortung zu ziehen und andererseits mit ihrer
Hilfe weiterer untergetauchter LTTEKämpfer habhaft zu werden
beziehungsweise die letzten Rudimente des Netzwerkes der LTTE zu
zerschlagen. Demnach ist von einer aktuellen flüchtlingsrechtlich
relevanten Gefährdung des Beschwerdeführers in seinem Herkunftsland
auszugehen
8.
Im Weiteren ist zu prüfen, ob aufgrund der vom Beschwerdeführer
verübten Straftat ein Grund zum Ausschluss von der
Flüchtlingseigenschaft gegeben ist.
8.1
8.1.1. Gemäss Art. 1 F Bst. b FK sind die Bestimmungen dieses
Abkommens nicht anwendbar auf Personen, für die ernsthafte Gründe für
den Verdacht bestehen, dass sie ein schweres Verbrechen des gemeinen
Rechts ausserhalb des Gastlandes begangen haben, bevor sie dort als
Flüchtling aufgenommen worden sind.
8.1.2. Diese Ausschlussbestimmung ist − ebenso wie die beiden anderen
Tatbestandsvarianten von Art. 1 F FK (Bst. a: Verbrechen gegen den
Frieden, Kriegsverbrechen oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit;
Bst. c: den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen
zuwiderlaufende Handlungen) − restriktiv auszulegen (vgl. Handbuch
über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
gemäss dem Abkommen von 1951 und dem Protokoll von 1967 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge, Genf 1979, Neuauflage: 2003 [UNHCR,
Handbuch], Ziff. 149). Als schwere Verbrechen im Sinne von Art. 1 F Bst.
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b FK gelten gemäss dem UNHCR Kapitalverbrechen oder besonders
schwerwiegende Straftaten, namentlich Vergewaltigung und Raub, Mord,
Vergewaltigung und bewaffneter Raub (vgl. UNHCR Handbuch, Ziff. 155;
UNHCR Richtlinien, Ziff. 14). Ein solches Kapitalverbrechen fällt jedoch
dann nicht in den Anwendungsbereich von Art. 1 F Bst. b FK, wenn es
einen vorwiegend politischen Charakter aufweist.
8.1.3. Ein weiteres Tatbestandselement ist die individuelle
Verantwortlichkeit des Täters für das ihm zur Last gelegte Delikt. Die
Anwendung von Art. 1 F Bst. b FK schliesst nicht aus, dass auch hohe
Führungspersonen in Organisationen, die als Mittel der Zielerreichung
terroristische Handlungen begehen und dabei schwere Verbrechen des
gemeinen Rechts in Kauf nehmen, die Verantwortung für deren
Handlungen zu tragen haben und sich solche Verbrechen anrechnen
lassen müssen (vgl. EMARK 2005 Nr. 18 E. 6.2 u. E 6.3 mit weiteren
Hinweisen; EMARK 1999 Nr. 11; vgl. auch die systematische Einordnung
der Ausführungen zur Verantwortlichkeit in UNHCRRichtlinien,
Ziff. 18 ff.). In Anbetracht der Tragweite eines Ausschlusses vom
Anwendungsbereich der Flüchtlingskonvention ist jedoch von einer
pauschalen und undifferenzierten Zurechnung der Verantwortlichkeit
Abstand zu nehmen (UNHCRRichtlinien, Ziff. 19; vgl. zum Ganzen Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts E4286/2008 vom 17. Oktober 2008).
8.1.4. Falls die Beurteilung eines Asylgesuches schliesslich ergibt, dass
effektiv ein schweres gemeinrechtliches Delikt begangen wurde, ist die
Anwendung der Ausschlussklausel von Art. 1 F Bst. b FK auf ihre
Verhältnismässigkeit hin zu überprüfen. Im Rahmen dieser
Güterabwägung sind die Folgen des Ausschlusses von der
Flüchtlingseigenschaft der Schwere der Tat gegenüberzustellen (vgl.
UNHCR, Richtlinien, Ziff. 24). Lässt sich im Rahmen einer solchen
Güterabwägung feststellen, dass das Schutzinteresse des Täters vor der
ihm drohenden Verfolgung im Heimatland im Vergleich zur Verwerflichkeit
seines Verbrechens und seiner subjektiven Schuld als geringer erscheint,
so ist der Asylsuchende vom Anwendungsbereich der Konvention
auszuschliessen (vgl. die weiterhin zutreffende Rechtsprechung der ARK
in EMARK 1993 Nr. 8 E. 6a sowie BVGE E4286/2008 vom 17. Oktober
2008).
8.1.5. Bezüglich des Beweismassstabes bei der Prüfung von Art. 1 F FK
kann auf EMARK 2005 Nr. 18 (mit weiteren Hinweisen) verwiesen
werden. Demnach müssen "ernsthafte Gründe" für die Annahme eines
E7449/2009
Seite 15
Ausschlusstatbestandes vorliegen. Dazu braucht es substanziell
verdichtete Verdachtsmomente; eine blosse Mutmassung genügt
jedenfalls nicht. Die Anwendung von Art. 1 F FK ist ferner nur dann
gerechtfertigt, wenn der Betroffene mitbestimmenden Einfluss ausgeübt
hat und ihn somit für diese Straftaten eine persönliche Verantwortlichkeit
trifft, unabhängig davon, ob er diese selber begangen oder diese nur
unterstützt beziehungsweise geduldet hat.
8.2
8.2.1. Das BFM vertritt in der angefochtenen Verfügung die Auffassung,
der Beschwerdeführer sei als Kadermitglied der LTTE mitverantwortlich
für die durch diese Organisation im Laufe der Jahre verübten zahlreichen
und notorischen Straftaten, welche sich nicht nur gegen die srilankische
Armee, sondern auch gegen die Zivilbevölkerung sowie Kritiker gerichtet
hätten. Damit geht die Vorinstanz von einer pauschalen
Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für von dieser Organisation
begangene Gewaltakte aus, ohne seine Stellung und Verantwortlichkeit
innerhalb des Führungsgremiums genauer zu erörtern. Eine solche
Schlussfolgerung fiele wenn überhaupt nur dann in Betracht, wenn die
Schweiz die LTTE offiziell zur terroristischen Organisation im Sinne von
Art. 260ter des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 (StGB, SR 311.0) erklärt hätte, verbunden mit der Möglichkeit, die
Mitgliedschaft in dieser Organisation strafrechtlich zu sanktionieren. Dies
ist indessen nicht der Fall, weshalb die Mitgliedschaft bei der LTTE als
solche keinen Straftatbestand erfüllt. Im Übrigen könnte lediglich bei
Führungspersonen einer terroristischen Organisation allenfalls vom
Nachweis strafbarer Beteiligung an einzelnen bestimmten Delikten
abstrahiert werden. In Anbetracht der Tragweite eines Ausschlusses vom
Anwendungsbereich der Flüchtlingskonvention ist von einer pauschalen
und undifferenzierten Zurechnung der Verantwortlichkeit Abstand zu
nehmen. Denn unabhängig von der Frage, ob und unter welchen
Bedingungen sich aus der Zugehörigkeit zu einer Organisation, deren
Handlungen und Methoden mitunter von extremer Gewalt zeugen, die
Vermutung einer persönlichen Verantwortlichkeit ableiten lässt, hat
jedenfalls diese Zurechnung im Bereich der Anwendung von Art. 1 F Bst.
b FK stets den konkreten Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Dabei
E7449/2009
Seite 16
sind insbesondere die Stellung und Einflussnahme der in Frage
stehenden Führungspersonen mit zu berücksichtigen (vgl. auch EMARK
2006 Nr. 28 E. 6.2).
8.2.2. Der Beschwerdeführer war nach eigener Darstellung als Major für
eine Einheit von 40 bis 100 LTTEKämpfern verantwortlich. Es ist
demnach davon auszugehen, dass er in der rund 10'000 Kämpfer
umfassenden, straff hierarchisch organisierten LTTE (UK Home Office,
Country of Origin Information Report, Sri Lanka, 11. November 2010, S.
214), ein subalterner Offizier ohne besondere Charge war. Auch wenn er
nach seiner Darstellung Kontakte zu hochrangigen Mitgliedern dieser
Organisation pflegte, ergeben sich aus den Akten keine Hinweise darauf,
dass er in der Lage gewesen wäre, massgeblichen Einfluss auf deren
strategische und politische Zielsetzung zu nehmen. Somit besteht keine
hinreichende Grundlage dafür, den Beschwerdeführer pauschal für alle
von der LTTE begangenen Straftaten und Menschenrechtsverletzungen
als verantwortlich zu bezeichnen. Daran vermag auch der von der
Vorinstanz aufgeführte Umstand, dass er diese Akte gutgeheissen habe,
nichts zu ändern.
8.3
8.3.1. Es muss im Folgenden geprüft werden, ob die vom
Beschwerdeführer persönlich beziehungsweise durch die von ihm
befehligten Soldaten begangenen Handlungen den Anforderungen von
Art. 1 F Bst. b FK für einen Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft zu
genügen vermögen.
8.3.2. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer von (…)
bis 2004 aktives Mitglied der LTTE war und zunächst als Soldat, ab (…)
als Vizekommandant einer Einheit von 40 bis 100 LTTEKämpfern, aktiv
an verschiedenen bewaffneten Auseinandersetzungen mit der sri
lankischen Armee beteiligt war, wobei er auch auf Soldaten schoss und
selber mehrmals, zum Teil schwer, verletzt wurde. Nach dem
Waffenstillstand im Jahre 2002 war er für das Training der ihm
untergebenen Kämpfer verantwortlich. Der Beschwerdeführer hat
dargelegt, er sei zwangsweise von der LTTE rekrutiert worden, habe nur
widerwillig als Kämpfer an den Schlachten mit der Armee teilgenommen
und sei gegen seinen Willen zum Major befördert worden. Diese
Darstellung seiner Aktivitäten bei der LTTE ist aber aus mehreren
Gründen in Zweifel zu ziehen. Es muss als realitätsfremd bewertet
E7449/2009
Seite 17
werden, dass er angeblich zum Major befördert wurde, obwohl er bereits
als Soldat seinen Unwillen zu kämpfen mehrmals offen bekundet und die
Ausbildung zum Offizier nur zwangsweise absolviert habe. Vielmehr ist
davon auszugehen, dass nur solche Kämpfer zu Offizieren ausgebildet
wurden, welche sich in überdurchschnittlichem Mass für die Anliegen der
LTTE einsetzten und auf deren Loyalität und Zuverlässigkeit sich die
LTTEFührung verlassen konnte. Die Argumentation auf
Beschwerdeebene, er sei gerade deshalb befördert worden, weil er keine
Ambitionen auf einen weiteren Aufstieg gehabt habe, erscheint nicht
schlüssig. Zudem lassen die zahlreichen vom Beschwerdeführer
erlittenen Verletzungen darauf schliessen, dass er aktiv und an vorderster
Front an den Kämpfen teilgenommen hat. Seine Darstellung, er habe nie
direkten Kontakt mit den Soldaten der Armee gehabt, sondern einfach in
deren Richtung geschossen (A34, S. 7), ist demnach offenkundig als
Schutzbehauptung zu bewerten. Schliesslich ist auch die Schilderung des
Beschwerdeführers zu seiner zweimaligen Flucht aus einem LTTECamp
als unrealistisch zu erachten. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden
Erwägungen des BFM in seiner Verfügung vom 30. Juli 2004 verwiesen
werden. Aus diesen Umständen ist der Schluss zu ziehen, dass der
Beschwerdeführer den Umfang seines Engagements für die LTTE sowie
die wahren Gründe für seine Abwendung von dieser Organisation zu
verschleiern sucht. Es ist davon auszugehen, dass er sich jedenfalls im
Laufe seiner Karriere bei der LTTE durchaus mit deren Zielen und
Vorgehensweise identifizierte und eine aktivere Rolle spielte, als er es
darzustellen versucht. Er kann sich somit nicht darauf berufen, unter
Zwang an den Kampfhandlungen teilgenommen zu haben, sondern es ist
davon auszugehen, dass er die Gewaltbereitschaft des militärischen
Flügels der LTTE in Kauf genommen und gebilligt hat und diesen gar
militant unterstützte.
8.3.3. Im Weiteren stellt sich die Frage, ob es sich bei diesen dem
Beschwerdeführer zuzurechnenden Taten um "Verbrechen des gemeinen
Rechts" im Sinne von Art. 1 F Bst. b FK handelt.
8.3.3.1 Bei der Unterscheidung, ob ein Vergehen eine nichtpolitische
Straftat darstellt, welche unter den Auschlusstatbestand von Art. 1 F
Bst. b FK fällt, oder eine politische, welche nicht von dieser
Ausschlussbestimmung erfasst wird, hält sich das
Bundesverwaltungsgericht an die einschlägige Rechtsprechung des
Bundesgerichts im Auslieferungsrecht (vgl. insbesondere BGE 106 Ib
297). Dabei ist in erster Linie zu beachten, um was für ein Verbrechen es
E7449/2009
Seite 18
sich handelt und welcher Zweck mit der Straftat verfolgt wurde. Bei der
Begehung eines politischen Deliktes muss ein enger und direkter
kausaler Zusammenhang zwischen dem begangenen Verbrechen und
dem angeblich politischen Zweck und Ziel des Verbrechens bestehen.
Bei der Straftat soll auch das politische Element dasjenige nach
gemeinem Recht überwiegen. Dies ist nicht der Fall, wenn die
begangenen Straftaten in grobem Missverhältnis zu dem angeblich
erstrebten Ziel stehen. Wird die Straftat besonders grausam begangen,
ist es schwer, ihren politischen Charakter zu akzeptieren. Der politische
Charakter ist insbesondere dann anzunehmen, wenn mit dem Delikt
überwiegend politische Ziele verfolgt wurden und die Tat im
Gesamtkontext des Einzelfalles verhältnismässig erscheint (vgl. UNHCR
Richtlinien, Ziff. 15). Hat ein Delikt nach den Beweggründen und Zielen
des Täters einen vorwiegend politischen Charakter, so ist die Straftat als
relativ politisches Delikt zu bezeichnen, bei welchem das vom Täter
verfolgte politische Ziel und die durch die Tat verletzten Rechtsgüter in
einem angemessenen Verhältnis stehen müssen. Schwere, gegen Leib
und Leben gerichtete Straftaten können nur dann als solch relativ
politische Delikte bezeichnet werden, wenn die Handlungen das einzige
Mittel sind, um die auf dem Spiele stehenden, elementaren Interessen zu
wahren und das gesetzte politische Ziel zu erreichen (vgl. (vgl. BGE 106
Ib 307, BGE 110 1b 285, EMARK 1993 Nr. 8).
8.3.3.2 Wie oben dargelegt, ist der Beschwerdeführer als verantwortlich
für Gewaltakte im Rahmen bewaffneter Auseinandersetzungen zwischen
der LTTE und der srilankischen Armee zu bezeichnen (vgl. E. 8.3.2.). Es
muss davon ausgegangen werden, dass er dabei Angehörige der sri
lankischen Armee getötet und verletzt hat, beziehungsweise die
Begehung solcher Taten durch die ihm untergebenen Kämpfer zu
verantworten hat. Hingegen ergeben sich aus den Akten keine Hinweise
dafür, dass der Beschwerdeführer an Übergriffen auf die Zivilbevölkerung
direkt oder indirekt beteiligt war. Es kann ihm nur die Teilnahme an
Angriffen auf ArmeeCamps und an bewaffneten Auseinandersetzungen
mit Soldaten der srilankischen Armee vorgehalten werden. Es ist davon
auszugehen, dass die Handlungen des Beschwerdeführers im Hinblick
auf das von der LTTE verfolgte Ziel der Erlangung der Autonomie der
tamilisch dominierten Gebiete im Norden und Osten Sri Lankas erfolgten
und damit einen politischen Hintergrund hatten. Persönliche oder
wirtschaftliche Motive sind nicht ersichtlich. In Lehre und Rechtsprechung
wird die Auffassung vertreten, dass militärische Operationen im Rahmen
interner bewaffneter Konflikte und Aufstände in der Regel die
E7449/2009
Seite 19
Anforderungen an die Zuerkennung des politischen Charakters erfüllen
und die Tötung eines Menschen, die im Rahmen eines Bürgerkrieges
oder eines offenen bewaffneten Konflikts erfolgt ist, auslieferungsrechtlich
als angemessenes Mittel erscheinen kann (BGE 106 Ib 107, S. 310, mit
weiteren Hinweisen; WALTER KÄLIN und JÖRG KÜNZLI, Article 1F(b):
Freedom Fighters, Terrorists and the Notion of Serious NonPolitical
Crimes, International Journal of Refugee Law, 2000/12, Special
Supplementary Issue, Winter 2000, S. 67). Es liegen vorliegend keine
hinreichenden Anhaltspunkte vor, um die Handlungen des
Beschwerdeführers klar als unverhältnismässig zu bezeichnen, da die
konkreten Umstände der bewaffneten Auseinandersetzungen, an
welchen er beteiligt war, nicht erstellt sind. Es kann zudem nicht
ausgeschlossen werden, dass bei einzelnen Vorfällen Notwehr
beziehungsweise Notstandssituationen vorlagen. In Anbetracht dieser
Erwägungen sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass die
Ausschlusstatbestände der Flüchtlingskonvention restriktiv angewendet
werden sollten, erscheint es gerechtfertigt, die Taten des
Beschwerdeführers als politische Delikte einzustufen, womit die
Voraussetzungen für einen Ausschluss des Beschwerdeführers von der
Flüchtlingseigenschaft gestützt auf Art. 1 F Bst. b FK nicht gegeben sind.
8.4 Im Übrigen sind vorliegend auch die Kriterien der
Ausschlusstatbestände von Art. 1 F Bst. a (Verbrechen gegen den
Frieden, Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit) und
Bst. c FK (gegen die Ziele und Grundsätze der Vereinten Nationen
gerichtete Handlungen) nicht erfüllt.
8.5 Als Zwischenergebnis ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass die
Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Unrecht von der
Flüchtlingseigenschaft ausgeschlossen hat.
9.
9.1 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die dem Beschwerdeführer
anzurechnenden Taten allenfalls die Voraussetzungen für die
Verweigerung des Asyls gestützt auf Art. 53 AsylG wegen
Asylunwürdigkeit erfüllen.
9.2
9.2.1. Gemäss Art. 53 AsylG wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn
sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder wenn sie
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Seite 20
die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder
gefährden.
9.2.2. Unter den in Art. 53 AsylG enthaltenen Begriff der "verwerflichen
Handlungen" In Berücksichtigung der bisherigen Praxis der ARK (vgl.
EMARK 1993 Nr. 8 E. 6 S. 49 ff.; EMARK 1996 Nr. 18 E. 57 S. 173 ff.;
EMARK 2002 Nr. 9) fallen auch Delikte, die nicht ein schweres
Verbrechen im Sinne von Art. 1 F Bst. b FK darstellen würden, solange
sie dem abstrakten Verbrechensbegriff von Art. 9 Abs. 1 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR
311.0) in der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung entsprechen.
Die Praxis der ARK wurde vom Gesetzgeber mit der Totalrevision des
Asylgesetzes bewusst übernommen (vgl. Botschaft zur Totalrevision des
Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, Bbl. 1996 II 71
ff). Als Verbrechen definiert wurde dort jede mit Zuchthaus bedrohte
Straftat. Im heute geltenden StGB definiert Art. 10 Abs. 2 Straftaten als
Verbrechen, die mit mehr als 3 Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind. Dabei
ist es auch heute noch (nach der zu einem späteren Zeitpunkt erfolgten
Revision des StGB) irrelevant, ob die verwerfliche Handlung einen
ausschliesslich gemeinrechtlichen Charakter hat oder als politisches
Delikt aufzufassen ist (vgl. EMARK 2002 Nr. 9 E. 7b S. 79 f.).
9.2.3. Das anzusetzende Beweismass wurde in der Botschaft mit Bezug
auf im Ausland begangene Straftaten für Art. 1 F FK und Art. 53 AsylG
übereinstimmend umschrieben (vgl. Botschaft 1995, BBl 1996 II 73
oben). Bei Straftaten, die im Ausland begangen wurden, ist kein strikter
Nachweis erforderlich. Es genügt die aus schwerwiegenden Gründen
gerechtfertigte Annahme, dass heisst die überwiegende
Wahrscheinlichkeit, dass sich die betroffene Person einer Straftat im
Sinne der genannten Bestimmungen schuldig gemacht hat.
9.2.4. Im Weiteren vermag die alleinige Tatsache einer Mitgliedschaft bei
einer als extremistisch aufzufassenden Organisation nicht zur Folgerung
der Asylunwürdigkeit zu führen (vgl. EMARK 1998 Nr. 12 E. 5, EMARK
2002 Nr. 9 E. 7c). Vielmehr ist von einer pauschalen Betrachtungsweise
Abstand zu nehmen und der individuelle Tatbeitrag − zu welchem die
Schwere der Tat und der persönliche Anteil am Tatentscheid wie auch
das Motiv des Täters und allfällige Rechtfertigungs oder
Schuldminderungsgründe zu zählen sind − zu ermitteln (vgl. EMARK
2002 Nr. 9 a.a.O.). Die Praxis folgt sodann der in der Lehre vertretenen
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Seite 21
Auffassung, dass bei der Beurteilung der Asylunwürdigkeit auch der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Dabei ist vorab in
Betracht zu ziehen, wie lange die Tat bereits zurückliegt, wobei auf die
Verjährungsbestimmungen des Strafrechts verwiesen wird. Ebenso
haben das Alter des Flüchtlings im Zeitpunkt der Tatbegehung sowie eine
allfällige Veränderung der Lebensverhältnisse nach der Tat Einfluss auf
die diesbezügliche Entscheidfindung (vgl. zum Ganzen EMARK 2002 Nr.
9 E. 7d S. 82 mit Hinweisen).
9.3 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer von (…) bis
2004 aktives Mitglied der LTTE war und zunächst als Soldat, ab (…) als
Vizekommandant einer Einheit von 50 bis 100 LTTEKämpfern, aktiv an
verschiedenen bewaffneten Auseinandersetzungen mit der srilankischen
Armee beteiligt war. Diese Fakten legen die Annahme nahe, dass er die
gewaltbereite Organisation der LTTE über einen vergleichsweise langen
Zeitraum in nicht zu unterschätzendem Ausmass sowohl logistisch als
auch militant unterstützt hat. Zudem ist nach Auffassung des Gerichts
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich durchaus mit den
Zielen und der Vorgehensweise der LTTE identifizierte und er diese mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht aus den von ihm genannten
Gründen verliess (vgl. E. 8.3.2). Nach Ansicht des
Bundesverwaltungsgerichts bestehen demnach insgesamt gesehen
hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer
zugunsten der LTTE bis im Jahr 2004 verwerfliche Handlungen im Sinne
von Art. 53 AsylG begangen hat.
9.4 Aufgrund einer Abwägung aller Umstände des vorliegenden
Einzelfalls ist insgesamt nicht von der Unverhältnismässigkeit des
Asylausschlusses auszugehen, zumal der Beschwerdeführer als vorläufig
aufgenommener Flüchtling in der Schweiz bleiben kann. Wiewohl er in
der Schweiz selbst nie deliktisch in Erscheinung getreten ist, hat er die
LTTE durch seine jahrelange Hilfestellung (im logistischen Bereich, aber
auch im Rahmen von Kampfhandlungen) doch massgeblich unterstützt.
Darüber hinaus hat er sich vom bewaffneten Kampf nie klar distanziert.
Bei dieser Sachlage ist der Beschwerdeführer wegen Asylunwürdigkeit im
Sinne von Art. 53 AsylG von der Asylgewährung auszuschliessen.
10.
10.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
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Seite 22
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit
der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
10.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche
Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf einer solchen. Die
Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG;
EMARK 2001 Nr. 21, vgl. BVGE 2009/50 E. 9 S. 733 mit weiteren
Hinweisen).
10.3 Da der Beschwerdeführer von der Vorinstanz wegen Unzulässigkeit
des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen wurde, erübrigen sich
Ausführungen zur Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des
Wegweisungsvollzugs.
11.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde soweit nicht gegenstandslos
geworden gutzuheissen, soweit beantragt wird, es sei die
Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers festzustellen
beziehungsweise die Anwendbarkeit der Ausschlussgründe von Art. 1 F
Bst. ac FK zu verneinen; im Übrigen ist sie, soweit die Zuerkennung von
Asyl beantragt wird, abzuweisen. Die Ziffer 1 des Dispositivs der
Verfügung des Bundesamtes vom 22. Oktober 2009 ist demnach
aufzuheben und das BFM ist anzuweisen, den Beschwerdeführer als
Flüchtling anzuerkennen.
12.
12.1 Der Beschwerdeführer ist lediglich mit seinem auf Zuerkennung der
Flüchtlingseigenschaft lautenden Begehren und somit nur teilweise,
nämlich praxisgemäss zu zwei Dritteln, durchgedrungen. Die Kosten des
Verfahrens sind ihm deshalb in ermässigtem Umfang aufzuerlegen (Art.
63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 200.− festzusetzen (Art. 13 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
12.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der
obsiegenden Partei eine Parteientschädigung für die notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten zusprechen. Angesichts des teilweisen
Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Gemäss Art. 14
Abs. 1 VGKE haben die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung
erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen dem
E7449/2009
Seite 23
Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen.
Vorliegend hat der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht,
obschon ihm dies im Rahmen der Eingaben vom 30. November 2009, 21.
Dezember 2009 und 30. November 2010 möglich gewesen wäre. Der
Vertretungsaufwand lässt sich indessen aufgrund der Verfahrensakten
verlässlich einschätzen. Der Antrag auf angemessene Fristansetzung zur
Einreichung einer detaillierten Kostennote ist deshalb abzuweisen. Die
um einen Drittel zu kürzende Parteientschädigung ist auf Grund der Akten
(Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE) unter Berücksichtigung der massgeblichen
Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) auf Fr. 1410.– (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das BFM ist anzuweisen, dem
Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft beantragt wird; im Übrigen wird sie abgewiesen.
2.
Die Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 22. Oktober
2009 wird aufgehoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer als Flüchtling
anzuerkennen.
4.
Dem Beschwerdeführer werden ermässigte Verfahrenskosten in der
Höhe von Fr. 200.− auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab
Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
5.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 1410.− (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Kurt Gysi Nicholas Swain
Versand:
Mahkeme: İsviçre Fedaral İdare Mahkemesi
Karar Tarihi: 20.09.2011
E-7449/2009 - Abteilung V - Asyl (ohne Wegweisung) - Asyl und Flüchtlingseigenschaft; Verfügung des BFM...
Karar Dilini Çevir: