B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Abteilung V
E-5220/2012

U r t e i l v o m 5 . D e z e m b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Walter Stöckli (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richter Bruno Huber,
Gerichtsschreiberin Tu-Binh Tschan.
Parteien

A._______, geboren (…) oder (…), Afghanistan,
vertreten durch Patrizia Carù, Amt für Jugend und Berufs-
beratung, Zentralstelle MNA (Mineurs Non Accompagnés),
(…),
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-
Verfahren),
Verfügung des BFM vom 20. September 2012 / N (…).

E-5220/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein minderjähriger afghanischer Staatsangehöri-
ger, reichte am 7. August 2012 im Empfangs- und Verfahrenszentrum
(EVZ) Kreuzlingen ein Asylgesuch ein. Er wurde am 21. August 2012 be-
fragt und am 31. August 2012 wurde ihm, in Anwesenheit einer Vertrau-
ensperson, das rechtliche Gehör im Hinblick auf einen Nichteintretens-
entscheid und den allfälligen Wegweisungsvollzug nach Ungarn gewährt.
Er brachte dabei vor, er sei in Ungarn sechs Monate im Gefängnis gewe-
sen, nachdem er dort Asyl beantragt habe.
B.
Das BFM trat mit Verfügung vom 20. September 2012 – eröffnet am
27. September 2012 – auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die
Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz nach Ungarn an.
C.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2012 (Poststempel) erhob der Beschwerde-
führer durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde mit den Anträgen, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuhe-
ben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Recht zum Selbsteintritt aus-
zuüben und sich für das vorliegende Asylverfahren zuständig zu erklären.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess der Beschwerdeführer unter ande-
rem beantragen, es sei im Sinne vorsorglicher Massnahmen der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm sei die unent-
geltliche Prozessführung zu gewähren.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht setzte mit Telefax vom 9. Oktober 2012
den Wegweisungsvollzug per sofort aus.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Oktober 2012 erkannte das Bundesver-
waltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu, hiess
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und
verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht lud die Vorinstanz am 3. Juli 2013 im Hin-
blick auf das am 6. Juni 2013 ergangene Urteil des Europäischen Ge-
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richtshofes (EuGH), in der Rechtssache C-648/11 (M.A., B.T. und D.A. vs.
Vereinigtes Königreich), wonach Art. 6 Abs. 2 Dublin-II-VO so auszulegen
sei, dass er in Fällen, in denen ein unbegleiteter Minderjähriger, der kei-
nen sich im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats rechtmässig aufhaltenden
Familienangehörigen hat und der in mehr als einem Mitgliedstaat einen
Asylantrag gestellt hat, denjenigen Mitgliedstaat als "zuständigen Mit-
gliedstaat" bestimmt, in dem sich dieser Minderjährige aufhält, nachdem
er dort einen Asylantrag gestellt hat (Rz. 66), zur Vernehmlassung ein.
Gleichzeitig wurde das BFM darum ersucht, sich insbesondere dazu zu
äussern, weshalb es Art. 6 Abs. 2 Dublin-II-VO im vorliegenden Fall nicht
angewendet habe beziehungsweise ob es in Anlehnung an das vom
EuGH vor einem Monat festgelegte Verständnis dieser Bestimmung auf
seinen Entscheid zurückkommen wolle beziehungsweise wieso es ein
anderes Verständnis der genannten Norm für richtig erachtete.
G.
Die Vernehmlassung des BFM datiert vom 25. Juli 2013. Der Beschwer-
deführer nahm durch einen Mitarbeiter der Zentralstelle MNA (Tobias
Heiniger) mit Eingabe vom 15. August 2013 dazu Stellung.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgül-
tig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31],
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
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Seite 4
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwür-
diges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108
Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist ein-
zutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 33–35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdein-
stanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht
auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5, m.w.H.).
Die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als un-
rechtmässig erachtet – enthält sich somit einer selbstständigen materiel-
len Prüfung, sondern sie hebt die angefochtene Verfügung auf und weist
die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE
2007/8 E. 2.1, m.w.H.).
4.
4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung
das Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist
(Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG). In Anwendung dieser Gesetzesbestimmung
betrachtete das BFM sich im vorliegenden Fall als zur Durchführung des
Asylverfahrens nicht zuständig, da der Beschwerdeführer gemäss einem
Abgleich der Fingerabdrücke mit der Eurodac-Datenbank am 28. März
2012 in Ungarn ein Asylgesuch gestellt habe und die ungarischen Behör-
den am 18. September 2012 dem Ersuchen um Übernahme des Be-
schwerdeführers gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. c der "Verordnung (EG)
Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Krite-
rien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü-
fung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat ge-
stellten Asylantrags zuständig ist" (Dublin-II-VO) entsprochen hätten. Das
BFM stellte ferner fest, dass der Wegweisungsvollzug nach Ungarn we-
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der eine Verletzung des Non-Refoulement-Prinzips noch eine unmensch-
liche Behandlung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 3 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) darstelle. Bei dieser Sachlage erachtete das BFM eine
Rückkehr des minderjährigen Beschwerdeführers zum heutigen Zeitpunkt
als zulässig, zumutbar und möglich.
4.2 Dieser Argumentation wurde in der Beschwerde entgegengehalten,
dass entgegen der Annahme des BFM sehr viele Hinweise vorliegen
würden, wonach Ungarn wegen der Behandlung von Flüchtlingen zu-
nehmend in die Kritik gerate. So habe der EGMR am 11. Januar 2012 die
Überstellung eines sudanesischen Staatsangehörigen von Österreich
nach Ungarn vorläufig gestoppt, da anlässlich eines Beschwerdeverfah-
rens vor dem EGMR geltend gemacht worden sei, Ungarn verletze Art. 3
EMRK bzw. Art. 13 i.V. mit Art. 3 EMRK. Ferner sei nach Einschätzung
des UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees, zu
Deutsch: Hoher Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen) vom April
2012 die Situation von Asylsuchenden in Ungarn sehr beunruhigend.
Asylsuchende würden generell inhaftiert, Misshandlungen und Belästi-
gungen seien in den Hafteinrichtungen an der Tagesordnung, und es
würden Schutzsuchende ohne weitere Abklärungen nach Serbien und
Griechenland zurückgeschickt. Die Rechte von rücküberstellten Asylge-
suchstellern würden eingeschränkt, weil sie als Folgeantragsteller be-
trachtetet würden. Erschreckend sei, unter Hinweis auf den 20-seitigen
Bericht von Pro Asyl, "Ungarn: Flüchtlinge zwischen Haft und Obdachlo-
sigkeit", 25. April 2012", auch die Darstellung dieser Nichtregierungsor-
ganisation, wonach in Ungarn Menschenrechte im Asylverfahren syste-
matisch verletzt würden, was sich insbesondere auf unbegleitete Minder-
jährige verheerend auswirke. Die gegenwärtige Praxis des Bundesver-
waltungsgerichts zur Frage, ob Ungarn seinen völkerrechtlichen Verpflich-
tungen im Asylverfahren vollständig nachkomme, sei nicht bekannt. Bei
einem Minderjährigen müsse immer auch das Kindeswohl vorrangig be-
rücksichtigt werden (m.H.a. auf Art. 3 des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes vom 20. November 1989 [KRK, SR 0.107] sowie das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4858/2006 vom 30. Januar
2008) und das Verhältnismässigkeitsprinzip im Vordergrund stehen. Die
Rückführung nach Ungarn zum jetzigen Zeitpunkt sei somit als unzumut-
bar zu erachten, insbesondere wenn, wie im vorliegenden Fall, besonders
verletzliche Personen betroffen seien. Der Beschwerdeführer habe be-
reits eine inadäquat lange Haftstrafe in Ungarn hinter sich, welche für ihn
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äusserst belastend gewesen sei. Zudem müsse er die Trennung von sei-
ner Familie und die Flucht aus seinem Heimatland verarbeiten, dies vor
dem Hintergrund eines drohenden Wegweisungsvollzugs in grosse Per-
spektivlosigkeit und psychische Belastung. Der Beschwerdeführer benö-
tige aufgrund seines Alters dringend eine stabile und sichere Umgebung.
Die Schweiz müsse deshalb von ihrem Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 3
Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch machen, weil bei einer Rücküberführung
nach Ungarn die Verletzung von völkerrechtlichen Verpflichtungen drohe
und eine solche sowohl dem Kindeswohl- als auch dem Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip widersprechen würde.
4.3 In seiner Vernehmlassung vom 18. Juli 2013 verwies das BFM betref-
fend die aktuelle Rechtsprechung des EuGH zur Durchführung der Asyl-
und Wegweisungsverfahren bei Minderjährigen darauf hin, dass eine sich
ändernde Rechtsprechung in der Regel keine Rückwirkung auf bereits
abgeschlossene Sachverhalte habe. Dem Wiederaufnahmeersuchen vom
13. September 2012 an Ungarn sei am 18. September 2012 zugestimmt
worden, womit die Zuständigkeit an Ungarn übergegangen sei. Diese
Auslegung stehe auch mit dem in der Dublin-II-VO herrschenden Verstei-
nerungsprinzip im Einklang. Des Weiteren habe sich der Beschwerdefüh-
rer gemäss Antwortschreiben der ungarischen Behörden vom 18. Sep-
tember 2012 in Ungarn als volljährig ausgegeben. Deshalb könne im vor-
liegenden Fall die aktuelle Rechtsprechung des EuGH keine Anwendung
finden. Den Einwänden in der Beschwerdeschrift hielt die Vorinstanz im
Wesentlichen entgegen, gemäss ihren Erkenntnissen und der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts (m.H.a. dessen Urteile E-98/2012
vom 30. Januar 2012 und D-2745/2012 vom 25. Mai 2012) entspreche
das ungarische Asylwesen den auch von Ungarn ratifizierten internationa-
len Verträgen, namentlich der EMRK und dem Übereinkommen gegen
Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand-
lung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (FoK, SR 0.105), sowie den
asylrechtlichen EU-Richtlinien, insbesondere der Richtlinie 2003/9/EG des
Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die
Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten (Aufnahmerichtlinie).
Es sei dem BFM nicht bekannt, dass die ungarischen Behörden die Be-
dürfnisse und Interessen unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender nicht
ausreichend schützen würden, insbesondere nachdem Ungarn im Jahr
2013 den restriktiven Kurs gegenüber illegal sich in Ungarn aufhaltenden
Asylsuchenden und Dublin-Rückkehrern aufgegeben habe (mit Hinweis
auf einen Bericht des Jesuit Refugee Service [JRS] Europe vom Juni
2013, Protection Interrupted, The Dublin Regulation's Inpact on Asylum
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Seekers Protection, einsehbar unter ). Gemäss dem JRS-Be-
richt sei der besondere Status von minderjährigen Asylsuchenden in Un-
garn gesetzlich verankert und geregelt (Einsetzung eines Vormundes,
prioritäre Behandlung des Asylgesuchs, Verzicht auf die Haft etc.). Zudem
seien 2013 die Aufnahmebedingungen für Dublin-Rückkehrer (wie auch
für Minderjährige) verbessert worden. So würden Dublin-Rückkehrer nicht
mehr inhaftiert, sondern im Empfangszentrum in Debrecen bzw. Minder-
jährige in einem Kinderheim in Fót untergebracht. Im Weiteren habe der
Beschwerdeführer gemäss der Antwort der ungarischen Behörden vom
18. September 2012 in Ungarn gegen seinen negativen Asylentscheid ei-
ne Beschwerde eingereicht. Dies sei ein Hinweis dafür, dass die ungari-
schen Behörden das Asyl- und Wegweisungsverfahren korrekt durchfüh-
ren werden.
4.4 Der Beschwerdeführer liess durch seine Rechtsvertretung zur Inter-
pretation der Vorinstanz betreffend die aktuelle Rechtsprechung des
EuGH replizieren, dass das EuGH-Urteil in der Rechtssache C-648/11
nichts darüber aussage, in welchem Zeitpunkt ein Sachverhalt als "abge-
schlossen" gelten solle. Die Vorinstanz gehe hingegen davon aus, dass
mit der Zustimmung eines Dublin-Staates zum Wiederaufnahmeersuchen
eines anderen Staates die Frage der Zuständigkeit endgültig entschieden
worden sei. Eine Änderung dieses Entscheides durch die neue Recht-
sprechung sei aufgrund des Verbotes der Rückwirkung nicht möglich. Zur
Begründung dieser Ausführungen habe die Vorinstanz auch das in Art. 5
Abs. 2 Dublin-II-VO festgehaltene Versteinerungsprinzip herangezogen.
Indes sage das EuGH-Urteil nichts über die zeitliche Wirkung seines Ent-
scheides aus. Es liege somit in den Händen der zuständigen nationalen
Gerichte, diese Frage zu beantworten. Diese seien bei der Beantwortung
dieser Frage an den Entscheid des EuGH in der Sache gebunden. Die
Frage, ob auch – gemäss der Logik der Vorinstanz – "bereits entschiede-
ne" Sachverhalte nochmals geprüft werden müssten, müsse also mit
Blick auf die tatsächlichen Auswirkungen auf die Betroffenen beantwortet
werden. Inhaltlich sei der Entscheid unmissverständlich. Unter den Um-
ständen des Ausgangsverfahrens sei der Aufenthaltsstaat immer auch
der für die Durchführung des Asylverfahrens zuständige Staat. Wenn nun
die Frage nach dem Wirkungszeitpunkt dieses EuGH-Entscheids beant-
wortet werden solle, so sei dieser Grundsatz leitend zu berücksichtigen.
Es gebe keinen sachlichen Grund, Personen, bei denen bereits ein Zu-
stimmungsentscheid vorliege (sich aber, wie vorliegend, in einem laufen-
den Verfahren befinden würden) anders zu behandeln als jene, bei denen
ein solcher noch bevorstehe. Die Argumente der Vorinstanz seien dabei
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unbehelflich: Das Verbot der Rückwirkung und damit indirekt eine Verlet-
zung der Rechtssicherheit anzurufen, wäre nur dann behelflich, wenn an-
deren Betroffenen dadurch ein Nachteil entstehen würde. Es müsste dar-
gelegt werden, dass diese Rückwirkung eine Ungleichheit unter den Be-
troffenen schaffe. Es scheine anmassend, einem Entscheid des EuGH
zugunsten einer besonders verletzlichen Gruppe, mit dem Argument des
Rückwirkungsverbotes seine sofortige Wirkung zu entziehen. Die Festle-
gung des Wirkungszeitpunktes des EuGH-Entscheides könne auch nach
anderen Kriterien vorgenommen werden. So könne beispielsweise darauf
abgestellt werden, ob im Zeitpunkt des EuGH-Entscheids noch ein Be-
schwerdeverfahren hängig gewesen sei. Das in Art. 5 Abs. 2 der Dublin-
II-VO festgehaltene Versteinerungsprinzip beziehe sich auf die nachfol-
genden Artikel des Kap. III. Die dort festgehaltenen Kriterien würden aus-
schliesslich auf die faktische Situation im Zeitpunkt des erstmaligen Asyl-
gesuchs verweisen. Es handle sich also um ein "Sachverhalts-
Versteinerungsprinzip" (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
E-374/2012 vom 1. Februar 2012). Im vorliegenden Fall handle es sich
aber um eine rechtliche Entwicklung zugunsten einer – auch im Kap. III
gesondert aufgeführten – besonders schützenswerten Gruppe. Wiederum
werde nicht überzeugend dargelegt, weshalb im vorliegenden Fall auf
dem oben genannten Zeitpunkt der Umsetzung des EuGH-Entscheides
beharrt werde. Schliesslich würde die Vorinstanz darauf verweisen, dass
der Beschwerdeführer sich in Ungarn als volljährig ausgegeben habe,
und sie würde daraus ableiten, dass das Urteil des EuGH deshalb keine
Anwendung finden solle. Auch dieses Argument überzeuge nicht. Die
Minderjährigkeit des Beschwerdeführers sei in der Schweiz zu keinem
Zeitpunkt angezweifelt worden. Es widerspreche dem Grundsatz von
Treu und Glauben, im derzeitigen Verfahrensstadium einen solchen Posi-
tionsbezug neu einzubringen. Zudem würde die Vorinstanz in ihren Aus-
führungen zur Zumutbarkeit der Überstellung nach Ungarn damit argu-
mentieren, dass unbegleitete Minderjährige dort einen speziellen Status
geniessen würden. Dies wäre im Fall des Beschwerdeführers, falls die
Angaben der ungarischen Behörden zutreffen würden, somit eben gerade
nicht gegeben. Den Ausführungen der Vorinstanz zur Zumutbarkeit der
Überstellung nach Ungarn im Allgemeinen wurde entgegengehalten, dass
Ungarn auf den 1. Juli 2013 eine sehr umstrittene Asylreform in Kraft ge-
setzt habe. Diese sehe unter anderem eine Ausdehnung der Kategorien
vor, welche eine Inhaftierung von Asylsuchenden erlaube. Diese Entwick-
lung würde zeigen, dass auch Mitte 2013 noch schwerwiegende Proble-
me bestehen würden, besonders für einen vermeintlich volljährigen jun-
gen Mann, welcher bereits früher inhaftiert gewesen sei.
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5.
5.1 Vorab ist zu klären, ob die Vorinstanz zu Recht in seiner Vernehmlas-
sung mit Hinweis auf ein grundsätzliches Rückwirkungsverbot einer sich
ändernden Rechtsprechung auf bereits abgeschlossene Sachverhalte
(vgl. ausführlich vorstehend E. 4.3) die Frage, ob das am 6. Juni 2013 er-
gangene Urteil des EuGH in der in der Rechtssache C-648/11 (M.A., B.T.
und D.A. vs. Vereinigtes Königreich) auf vorliegenden Fall Wirkungen zei-
tigen könnte, verneinte.
5.2 Die Vorinstanz vermischt in ihrer Argumentation verschiedene Rechts-
fragen: Auf der einen Seite spricht sie den Grundsatz des Verbotes der
echt